L’interdiction des décisions de justice automatisées en droit des données personnelles

 

Par Arnaud Nadinga

 

L’intelligence artificielle (IA)[1] a progressivement et au fil des ans infiltré plusieurs champs de l’activité humaine. Si la partie émergée de cette conquête se cantonne pour l’instant au renforcement des capacités d’apprentissage et de production de l’homme dans des domaines aussi divers que le marketing, l’assurance, la banque, la santé, l’éducation, la sécurité et la défense, les ambitions sont en réalité plus grandes. Il s’agit à terme de conquérir toutes les disciplines jusque-là réservées à l’intelligence humaine[2]. On voit déjà poindre des tentatives de manipulation des choix individuels et collectifs dans les domaines comme la consommation ou les élections. D’autres avertissent sur le risque qu’à l’avenir elle soit en mesure de remplacer l’homme dans certains métiers[3].

 

Alors que le droit tente du mieux possible d’encadrer cette percée de l’intelligence artificielle[4], il risque lui-même de tomber sous son charme, tant ses avantages paraissent illimités. Après les services qui lui ont été rendus par l’informatique sur des sujets comme l’informatisation de la jurisprudence, la numérisation de la documentation juridique, la facilitation de la recherche documentaire et la dématérialisation des procédures, il est aujourd’hui question de « modélisation des décisions de justice ou [de] création d’algorithmes mettant en œuvre certaines législations »[5]. À l’heure des algorithmes prédictifs, il est même évoqué l’idée d’une justice prédictive[6]. Cette justice dans laquelle, un « outil informatique, reposant sur une base de données jurisprudentielles, qui, à l’aide d’algorithmes de tri et (pour les plus perfectionnés) de “réseaux neuronaux”, va permettre d’anticiper quelles seront les statistiques de succès de tel ou tel argument juridique »[7]. Pour les magistrats, l’exemple fut[8] le traitement DataJust français, créé en 2020 et qui avait pour finalité le développement d’un algorithme devant servir entre autres finalités à leur fournir une aide pour le calcul des montants d’indemnisation des préjudices corporels[9]. 

 

Il ne s’agit donc pas (en tous cas pas pour l’instant) de remplacer le magistrat, mais de l’accompagner dans son office[10]. Cela n’enlève rien au fait que l’algorithme sera partie prenante de la décision judiciaire. Cette perspective ne manque pas de soulever des inquiétudes qui ont justifié jusque-là, dans nombre de droits d’inspiration française[11], le maintien d’une prohibition ; celle de l’interdiction des décisions de justice fondées sur un traitement automatisé de données à caractère personnel dont le régime dans les droits burkinabè et de la CEDEAO est l’objet du présent écrit. Sa sanction étant déjà précisée dans l’intitulé de la réflexion[12], il s’agira de déterminer ses raisons d’être (I) et ses conditions d’application (II).

 

I. Les motivations de l’interdiction

 

Pour diverses raisons, l’automatisation de la justice a suscité de la méfiance. Ces raisons ont motivé l’interdiction des décisions de justice fondées sur un traitement automatisé de données personnelles. Elles concernent notamment l’indépendance du juge (a), la protection des droits et libertés (b) et la responsabilisation du juge (c).

 

a. Indépendance du juge et transparence de la logique algorithmique

 

La problématique de l’indépendance du juge se pose surtout à l’égard des concepteurs des outils d’aide à la décision que sont les algorithmes. En cela, autant les initiatives issues du secteur privé que celles des pouvoirs législatifs et exécutifs méritent de l’attention[13]. Mais le cas des premiers est plus préoccupant. Il faut veiller en effet à ce que la justice ne soit pas privatisée[14]. Et pour ce faire, si les moyens à la disposition de la justice ne lui permettent pas de se passer des initiatives privées, un regard méfiant doit être posé sur les outils d’aide à la décision qui ont vocation à être mobilisés par les juridictions dès lors qu’ils émanent d’elles. 

 

En effet, l’outil d’intelligence artificielle est loin de la neutralité et de l’objectivité qu’on lui prête. Son fonctionnement est étroitement lié à sa configuration et aux choix des données mobilisées pour l’alimenter[15]. Ce faisant, il est souvent porteur de la philosophie, des préjugés et des choix du concepteur qui risquent d’influer sur l’impartialité et l’objectivité du juge. Au-delà, il ne faut pas oublier que les outils d’aide à la décision automatisée « s’inscrivent dans le marché de la justice prédictive, livré à la concurrence et à la nécessité de rentabiliser les services »[16]. Cet « objectif de rentabilité, très éloigné des objectifs du service public de la justice, [peut permettre] à des personnes privées d’influencer et de modifier la façon dont la justice est rendue »[17]. 

À cette problématique de l’indépendance de la juste, il faut ajouter celle de la transparence et de l’explicabilité des algorithmes[18]. Ils sont porteurs d’une asymétrie informationnelle. La logique, les corrélations et les recoupements qu’ils établissent sont imperméables aux particuliers[19]. Or, dans le domaine de la justice, cette transparence notamment sur l’étendue de la contribution de l’algorithme, les données traitées, leurs sources ou encore les paramètres du traitement est une composante essentielle du droit à un procès équitable. Elle rend possibles, sur le fondement d’atteintes aux droits, d’éventuelles critiques ou contestations des résultats fournis après la cuisine interne de l’algorithme.

 

b. La protection des droits et libertés

 

La protection des droits et libertés des personnes est également au cœur de la réflexion sur l’encadrement de l’usage de l’intelligence artificielle. Les systèmes de données et les algorithmes sont conçus et fonctionnent de telle manière « qu’ils intègrent, dissimulent et perpétuent »[20] des préjugés fondés sur la race, le sexe, les origines ou l’âge. L’utilisation de tels systèmes de données et algorithmes peut donner lieu à des décisions discriminatoires. En 2019, le Groupe de travail d’experts sur les personnes d’ascendance africaine invitait ainsi les États membres des Nations Unies à « corriger les préjugés présents dans les algorithmes utilisés dans les produits et outils commerciaux, militaires et gouvernementaux ». Il précisait pour l’occasion qu’« [i]l faut veiller à ce que les personnes en situation de vulnérabilité qui sont fréquemment prises pour cible, mal identifiées ou ignorées soient dûment prises en considération lors de l’élaboration d’algorithmes informatiques. [Et que] les préjugés présents dans les algorithmes touchent particulièrement les personnes d’ascendance africaine, notamment les femmes, les personnes handicapées […] »[21].

 

c. La responsabilisation du juge ou l’humanisation de la justice

L’autre préoccupation est relative à la responsabilisation du juge. Ailleurs, la décision d’« exclure absolument le recours à des types de profils qui se substitueraient à l’appréciation du juge » a été prise pour éviter que l’ordinateur ne serve d’excuse au juge pour ne pas trancher lui-même des problèmes délicats[22]. En réalité, c’est la déshumanisation de la justice qui est ainsi récusée. Il ne faut tolérer aucun compromis sur la nature essentiellement humaine de la décision de justice[23] face à une machine dont on a souvent du mal à contester les résultats et qui n’a pas la capacité de saisir toutes les implications d’une affaire. Il faut veiller à ce que la figure du juge humain ne s’efface pas au profit d’un juge artificiel[24] ; un juge dont la justice ne serait que le résultat d’un calcul mathématique et statistique. 

 

L’on a ainsi décidé qu’il ne suffit pas de refuser les décisions exclusivement automatisées et qu’il fallait également écarter l’usage des outils d’aide à la décision. En effet, même dans ce dernier cas, on n’est pas à l’abri du biais d’automatisation : cette tendance qu’a l’humain à se conformer à la recommandation de la machine au détriment de son propre jugement. Comme le souligne Mme F. G’SELL, « au fil du recours de plus en plus systématique aux outils prédictifs, le juge du XXIe siècle pourrait fort bien n’avoir un jour plus rien d’humain »[25]. L’on a par exemple exprimé la crainte « que des notions familières de notre droit telles que celle de “bon père de famille”, au lieu de laisser place à l’appréciation du juge, ne deviennent au contraire des notions d’apparence quasi scientifique contre lesquelles aucun recours ne serait permis »[26].

 

II. Les critères d’application du régime d’interdiction

 

C’est l’article 35, § 1 de l’Acte additionnel de la CEDEAO[27] relatif à la protection des données à caractère personnel qui interdit les décisions de justice fondées sur un traitement automatisé de données à caractère personnel en ces termes[28] : « Aucune décision de justice impliquant une appréciation sur le comportement d’une personne ne peut avoir pour fondement un traitement automatisé des données à caractère personnel destiné à évaluer certains aspects de sa personnalité ». Cette disposition est transposée en droit burkinabè par l’article 15, alinéa 1 de la loi n° 001‐2021/AN du 30 mars 2021 portant protection des personnes à l’égard du traitement des données à caractère personnel[29]. Au moins quatre critères sont nécessaires pour l’application de cette interdiction : une décision de justice (a) automatisée (b), impliquant une appréciation du comportement humain (c) et fondée sur le profilage (d).

 

a. Une décision de justice

Cette notion ne pose pas de difficultés. Dans un sens organique, la décision de justice est celle qui est prise par une autorité habilitée à rendre justice. Sont alors concernées, les décisions qui émanent d’une juridiction judiciaire ou administrative[30] et qui sont rendues dans le cadre d’un litige qui lui a été soumis. Faut-il y inclure également les décisions rendues dans le cadre des modes alternatifs de règlements des différends ? Elles relèvent de la justice privée et rien ne s’oppose en principe à ce qu’elles y soient rangées, même si les décisions impliquant une appréciation du comportement humain se rencontrent plus souvent dans la justice étatique.

 

Pour autant, sous d’autres cieux, un régime spécifique a été prévu pour les services en ligne d’arbitrage, de médiation et de conciliation qui « ne peuvent avoir pour seul fondement un traitement algorithmique ou automatisé de données à caractère personnel »[31]. Comme on le verra dans les lignes qui suivent, la solution est distincte en ce qu’elle n’interdit pour ces modes alternatifs que les décisions exclusivement automatisées. En revanche, lorsque ces services sont proposés « à l’aide » d’un traitement automatisé, ils sont autorisés avec l’information et le consentement exprès des parties au litige. Les décisions prises dans ce cadre peuvent donc se fonder partiellement sur un traitement automatisé de données à caractère personnel.

 

b. Une décision automatisée

L’automatisation n’est pas entendue ici dans le sens de « l’utilisation du numérique comme support de la décision de justice »[32]. Elle concerne plutôt les cas où la décision du juge repose sur un processus entièrement ou partiellement automatisé. De façon plus précise, une décision est dite automatisée si elle repose sur l’intervention d’une machine guidée par des règles décisionnelles en fonction des données qui lui sont soumises[33]. On parle de décision algorithmique. Néanmoins, il existe au moins deux niveaux d’automatisme en fonction de l’étendue du rôle que joue la machine dans le processus de décision. La décision est alors totalement ou partiellement automatisée. Dans le premier cas, le rôle de la machine ne se limite pas à aider la personne humaine ou le juge. Tout le processus décisionnel est automatisé et le résultat fourni par l’algorithme est le seul élément qui justifie la décision prise[34]. En revanche, si le résultat fourni par la machine n’est qu’un des éléments qui motive la décision ou s’il existe un contrôle significatif effectué, dans le processus décisionnel, par une personne ayant l’autorité et la compétence pour modifier la décision[35], l’on est plutôt en présence d’une décision partiellement automatisée. 

 

 Pour ce qui est exactement du régime de l’article 35, § 1 de l’Acte additionnel, ce qui est interdit c’est le fait même pour le juge d’utiliser un traitement automatisé de données personnelles dans le cadre de son office. Il importe peu alors que la décision repose partiellement ou totalement sur un traitement automatisé de données. L’interdiction est large et s’applique, quel que soit le niveau d’automatisme. Contrairement au cas des décisions privées ou administratives qui peuvent se fonder au moins partiellement sur le traitement automatisé de données personnelles[36], toute possibilité d’utiliser un traitement automatisé de données personnelles est exclue pour les décisions de justice. Les traitements automatisés ne peuvent même pas tenir lieu d’instrument d’aide à la décision.

 

c. Une décision impliquant une appréciation sur le comportement de la personne

Pour rentrer dans le champ de l’interdiction, la décision doit également impliquer une appréciation du comportement de la personne concernée. Elle doit donc comporter un examen de la conduite de la personne en cause. En doctrine, on cite parmi les matières pouvant servir de lieu de prédilection, la responsabilité pénale et la responsabilité civile. On pourrait par ailleurs y ajouter le droit de la famille ou le droit des personnes.

 

d. Une décision fondée sur le profilage

La décision automatisée doit également avoir pour objet le profilage, soit l’établissement du profil de la personne physique[37] concernée. Autrement dit, comme l’exprime la disposition, la décision doit être fondée sur « un traitement automatisé des données à caractère personnel destiné à évaluer certains aspects de [l] a personnalité » de la personne concernée, notamment pour analyser ou prédire des éléments concernant le rendement au travail, la situation économique, la santé, les préférences personnelles, les intérêts, la fiabilité, le comportement, la localisation ou les déplacements de cette personne physique[38]. Dans les cas où une telle évaluation de la personnalité de la personne concernée n’est pas faite, l’interdiction n’a pas lieu d’être.

 

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En définitive, le régime est bienvenu en ce qu’il est limité à des cas bien précis et qu’il permet de préserver des valeurs chères à la justice. Il reste à savoir s’il pourra se maintenir face aux assauts de l’intelligence artificielle. 

 

 

 

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[1] Il n’existe pas encore de définition unanime. L’intelligence artificielle peut néanmoins être entendue comme « un ensemble de théories et de techniques visant à réaliser des machines capables de simuler l’intelligence humaine ». v. https://fr.wikipedia.org/wiki/Intelligence_artificielle. Ou encore comme « la science qui consiste à faire faire aux machines ce que l’homme ferait moyennant une certaine intelligence » (Marvin Minsky, 1956). Définition reprise dans CNIL, « Comment permettre à l’Homme de garder la main, Rapport sur les enjeux éthiques des algorithmes et de l’intelligence artificielle », décembre 2017, p. 16.

[2] M. NIANE, « Le droit de l’intelligence artificielle en Afrique : vers un encadrement juridique des capacités », in C. CASTETS-RENARD et J. EYNARD, Un droit de l’intelligence artificielle : entre règles sectorielles et régime général, perspectives comparées, Bruylant, 2023, p. 909.

[3] D. COHEN, Homo numericus. La civilisation qui vient, Albin Michel, 2022, p. 25.

[4] Il n’existe actuellement presqu’aucune règle générale ou sectorielle encadrant l’usage de l’IA en Afrique. Sur l’état de son encadrement par les États africains, v. UNESCO, Évaluation des besoins en intelligence artificielle en Afrique, 2021, 86 p., spéc. p. 22. Sur la situation au niveau africain, on note néanmoins cette Résolution de la Commission africaine des Droits de l’Homme et des Peuples sur la nécessité d’élaborer une étude sur les droits de l’homme et des peuples et l’intelligence artificielle (IA), la robotique et d’autres technologies nouvelles et émergentes en Afrique — CADHP/Rés.473 (XXXI) 2021 ; Laquelle « [a]ppelle l’Union africaine et les organismes régionaux à inscrire d’urgence dans leurs agendas la question des technologies de l’intelligence artificielle, la robotique et d’autres technologies nouvelles et émergentes en vue d’élaborer un cadre régional réglementaire qui permettra de mettre en place des technologies qui répondent aux besoins des populations du continent » (point 5).

[5] L. HUTTNER, « Données à caractère personnel — Décision automatisée et justice », Répertoire Dalloz IP/IT et

Communication, n° 1.

[6] S. BEKKAOUI « Les décisions de justice à l’ère des algorithmes : entre intelligence artificielle et intelligence humaine », Revue marocaine d’histoire du droit, numéro spécial 3, 2023, pp. 38 et s.

[7] R. BOUCQ, « La justice prédictive en question », Dalloz-actualité, 14 juin 2017.

[8] Le Ministère de la justice français a abandonné ce projet expérimental en janvier 2022. V. S. MERABET, « Hommage posthume à l’abandon de DataJust : des principes directeurs de la justice numérique », Revue pratique de la prospective et de l’innovation n°1, mai 2022, pp. 18-21.

[9] Décret n° 2020-356 du 27 mars 2020 portant création d’un traitement automatisé de données à caractère personnel dénommé « DataJust ». Le Conseil d’État français a reconnu la légalité de ce décret au regard des finalités du traitement, des principes de minimisation et d’exactitude des données personnelles et des restrictions apportées aux droits des personnes concernées : CE, 10^e-9^e ch. réunies, 30/12/2021, n°440376, Dalloz IP/IT 2022, p. 6, obs. Crichton C.

[10] Néanmoins, en 2016 des chercheurs de l’Université de Londres, de l’Université de Sheffield et de l’Université de Pennsylvanie ont annoncé le franchissement d’une nouvelle étape dans laquelle par le croisement des faits, des arguments des parties et du droit positif pertinent, un algorithme arriverait à deviner les décisions de justice. V. B. BARRAUD, « Un algorithme capable de prédire les décisions des juges : vers une robotisation de la justice ? », In Les Cahiers de la Justice , Dalloz, 2017/1 n° 1, p. 122. Qui rapporte les travaux de N. ALETRAS, V. LAMPOS, D. TSARAPATSANIS, D. PREOTIUC-PIETRO, « Predicting Judicial Decisions of the European Court of Human Rights: a Natural Language Processing Perspective », Peer Journal of Computer Science 24 oct. 2016.

[11] La situation est différente dans les système de Common Law où la règle du précédent est plus favorable à l’usage des algorithmes dans le domaine judicaire. Pour des exemples dans ce sens, v. F. G’SELL, « L’automatisation des décisions de justice, jusqu’où ? », Enjeux numériques, n°3, septembre 2018, pp. 48-52 ; S. ABITEBOUL et F. G’SELL, « Les algorithmes pourraient-ils remplacer les juges ? », in Le Big Data et le droit, Dalloz, Thèmes et Commentaire, 2019, pp. 28 et s.

[12] C’est une interdiction stricte qui sanctionne les décisions de justice fondées sur un traitement automatisé de données personnelles répondant cumulativement aux critères qui seront identifiées. Aucune exception n’est admise à cette prohibition. Cela signifie qu’une décision qui passerait outre cette proscription sera invalidée.

[13] L. HUTTNER, op. cit., n° 7.

[14] S. MERABET, « Hommage posthume à l’abandon de DataJust : des principes directeurs de la justice numérique », op. cit., n°3, p. 19

[15] Ibid.

[16] L. HUTTNER, op. cit., n° 7.

[17] Ibid.

[18] Y. MENECEUR, L’intelligence artificielle en procès. Plaidoyer pour une règlementation internationale et

européenne, Bruxelles, Bruylant, 2020, # 2.09, p. 160.

[19] G. KŒNIG, La fin de l’individu. Voyage d’un philosophe au pays de l’intelligence artificielle, 1^re éd., 6^e tirage, coll. « De Facto », Paris, L’Observatoire-Le Point, 2020, p. 159.

[20] Rapport du Groupe de travail d’experts sur les personnes d’ascendance africaine sur les travaux de ses vingt-troisième et vingt-quatrième sessions, A/HRC/42/59, 2019, point 71, p. 16.

[21] Ibid., point 84, p. 17.

[22] Sénat français, Rapport fait au nom de la Commission des Lois constitutionnelles de Législation, du Suffrage universel, du Règlement et d’Administration générale sur le projet de loi, adopté par l’Assemblée Nationale relatif à l’informatique et aux libertés, 1977, p. 22. V. aussi, Rapport de la Commission informatique et libertés, 1975, La Documentation française, p. 16.

[23] J. CARBONNIER, Droit civil — vol. I : Introduction, coll. « Quadrige », Paris, PUF, 2004, p. 23 : « le juge est un homme et non une machine à syllogismes : autant qu’avec sa connaissance des règles et sa logique, il juge avec son intuition et sa sensibilité ».

[24] S. MERABET, op. cit., n°9, p. 21. 

[25] F. G’SELL, « L’automatisation des décisions de justice, jusqu’où ? », Enjeux numériques, n°3, septembre 2018, p. 48.

[26] Sénat français, op. cit., p. 22.

[27] Communauté économique des États de l’Afrique de l’Ouest.

[28] Cette interdiction est en revanche absente de la Convention de l’Union africaine sur la cybersécurité et la protection des données à caractère personnel. Seule celle que l’on retrouve au paragraphe 2 de l’art. 35 l’Acte additionnel et qui concerne l’interdiction des décisions privées et administratives prises sur le seul fondement d’un traitement automatisé de données personnelles est reprise avec quelques modifications. L’art. 14, §5 dispose en effet : « Aucune personne ne peut être concernée ni être soumise aux effets néfastes d’une décision qui a des effets juridiques et qui est basée uniquement sur un traitement automatisé des données à caractère personnel pour évaluer certains aspects de sa personnalité ». La convention est accessible ici.

[29] Cet art. dispose également : « Aucune décision de justice, impliquant une appréciation sur un comportement humain, ne peut avoir pour fondement un traitement automatisé d’informations donnant une définition du profil ou de la personnalité de l’intéressé destiné à évaluer certains aspects de sa personnalité ».

[30] Et aussi constitutionnelle s’il est convenu que le Conseil constitutionnel est une juridiction.

[31] Art. 4.3 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle en France (introduit par la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice).

[32] L. HUTTNER, op. cit., n° 2.

[33] T. DOUVILLE, Droit des données à caractère personnel, coll. « Domat droit privé/public », Paris, LGDJ, 2023, n° 697, p. 423.

[34] Nigeria Data Protection Act, 2023, art. 65: “automated decision-making” means a decision based solely on automated processing by automated means, without any human involvement”.

[35] G29, Lignes directrices relatives à la prise de décision individuelle automatisée et au profilage aux fins du règlement (UE) 2016/679, (WP251rev.01), 6 février 2018, p. 23.

[36] L’art. 35, §2 de l’Acte additionnel n’interdit que les décisions privées et administratives exclusivement automatisées : « Aucune décision produisant des effets juridiques à l’égard d’une personne ne peut être prise sur le seul fondement d’un traitement automatisé des données à caractère personnel destiné à définir le profil de l’intéressé ou à évaluer certains aspects de sa personnalité ». Dans le même sens, v. l’art. 15, al. 2 de la loi burkinabè portant protection des personnes à l’égard du traitement des données à caractère personnel. D’ailleurs, l’avant-dernier tiret de l’art. 31 de ce dispositif légal précise que les systèmes automatisés peuvent être des dispositifs d’aide à la décision administrative ou privée qu’il soumet néanmoins à autorisation de la Commission de l’Informatique et des Libertés (CIL) : « les traitements d’aide à la décision administrative ou privée, impliquant une appréciation sur un comportement humain, donnant une définition du profil ou de la personnalité de l’intéressé ou reposant sur des techniques d’intelligence artificielle à des fins prédictives ».

[37] Il faut noter que le droit des données personnelles de la CEDEAO et du Burkina Faso ne protège que les personnes physiques.

[38] Art. 1^er du Code béninois du numérique.

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Les enlèvements et/ou réquisitions au Burkina Faso : que dit le droit et que faire ?

Par Thomas Ouédraogo

« Le changement est toujours difficile. Même pour ceux qui se considèrent comme des agents de changement, le processus de démarrer quelque chose de nouveau peut provoquer des moments de désorientation, d’incertitude et d’insécurité ». Cette citation de Joyce Meyer résume la situation du Burkina Faso et le ressentiment d’une partie de la population burkinabè depuis l’avènement des deux coups d’État. L’insécurité aurait atteint son paroxysme au point que le coup d’État intervenu le 24 janvier 2022 a sonné au sein de la population comme « un coup de salut divin ». Le Président de la transition d’alors, Monsieur Paul Henri Sandaogo Damiba, était perçu comme le « Messie » envoyé pour résoudre le problème de gouvernance et surtout celui de l’insécurité. La suite des évènements - traduisant la désorientation, l’incertitude et l’insécurité - a révélé que le « salut » annoncé était une fausse alerte. Le vrai « salut » semble enfin là depuis le coup d’État du 30 septembre 2022. Si pour une bonne partie de la population – lorsqu’on se fonde uniquement sur les différentes manifestations de soutien - le Mouvement Patriotique pour la Sauvegarde et la Restauration (MPSR) II insuffle un air d’espoir pour la lutte contre l’insécurité, la bonne gouvernance et la reconquête de la souveraineté, bref un changement positif au Burkina Faso, des sentiments d’incertitude et d’insécurité demeurent et ne devraient pas être ignorés. Il serait trop présomptueux de prétendre les recenser tous. Reconnaissons que des sentiments d’insécurité ont toujours existé au Burkina Faso où la gouvernance et le développement constituent un défi majeur depuis les indépendances. Néanmoins, si le passé est évoqué pour justifier le présent, alors rien ne sert de parler ni de blâmer ce qui est passé pour emprunter les mots de Confucius. Ainsi, c’est le présent qui doit être blâmé surtout s’il reproduit les erreurs du passé ou fait pire. C’est pour toutes ces raisons que l’accent sera mis sur les deux périodes transitoires au Burkina Faso et il apparait judicieux de n’aborder qu’un des ressentiments d’insécurité, à savoir les enlèvements des citoyens burkinabè. Un bref constat de la situation (1) est donc indispensable pour apprécier ce que dit le droit à ce propos (2) et formuler quelques recommandations (3).

1. Bref constat

Les deux transitions menées par le MPSR ne sont pas sources d’espoir pour tous en matière de bonne gouvernance et de lutte contre l’insécurité pour beaucoup de burkinabè. Elles maintiendraient ou plutôt créeraient la peur, la psychose, l’inquiétude, voire l’insécurité. Ce sentiment d’insécurité, s’il est plus logique dans les zones à fort défi sécuritaire, ne devrait pas être ressenti dans des villes telle Ouagadougou, à moins qu’on donne raison à ceux qui peignent en rouge toute la carte du Burkina Faso. 

En dépit des progrès engrangés et des efforts fournis par les autorités actuelles pour la sécurisation du territoire burkinabè, le risque d’enlèvements demeure réel. Les populations des parties du territoire toujours sous emprise des hommes armées vivent avec la peur d’être enlevées. Il ne sera pas question de dresser la liste de tous les enlèvements depuis l’avènement au pouvoir du MPSR. Cependant, rappelons à titre d’illustration les enlèvements de la cinquantaine de femmes à Arbinda dans la province du Soum en janvier 2023[1], les enlèvements d’une vingtaine de personnes dans le centre-ouest[2].

Pour la ville de Ouagadougou, les dénonciations d’enlèvements, les réquisitions pour aller combattre au front aux côtés des forces de défense et de sécurité créent un ressentiment d’insécurité au sein de la population. Ce ressentiment semble plus accentué au sein de la franche qui ne partage pas la vision et la politique menée par les autorités actuelles. Cette franche ne semble pas uniquement condamnée à garder le silence pour éviter les injures de tout genre le plus souvent proférées par le biais des réseaux sociaux, les menaces et les réquisitions au front au mépris de la loi. Le hic est que certains font l’objet d’enlèvement, tantôt par des « individus armés de fusils d’assaut kalachnikov, masqués et à bord d’un véhicule aux vitres fumées »[3], tantôt par des « hommes en armes – accompagnés d’un féticheur portant des amulettes, faisant des incantations et portant une arme – se présentant comme des agents de renseignement »[4]. Tant s’en faut de dresser la liste exhaustive des personnes enlevées ou victimes de réquisitions irrégulières, certaines ayant été conduites contre leur gré au front de combat. Néanmoins, il peut être retenu à titre d’exemples les enlèvements des sieurs Arouna Louré, Sansan Anselme Kambou, Issouf Nikiéma, et récemment Daouda Diallo[5]. 

La persistance des enlèvements parfois suivis de réquisitions au front de combat ou vice versa est dénoncée et condamnée par la presse nationale et internationale. Le journal L’Évènement qualifie cette situation d’« arme fatale pour soumettre et briser »[6] sans doute les personnes qui n’adhèrent pas à la politique du régime transitoire. Pour le Courrier international, c’est un « phénomène en vogue depuis l’arrivée au pouvoir du capitaine Ibrahim Traoré »[7].

Les enlèvements et les réquisitions sont une réalité au Burkina Faso. Face à cette triste situation persistante, l’on ne peut s’empêcher d’interroger sa légalité.

2. Que dit le droit positif burkinabè 

 

Le droit positif du Burkina Faso est composé de l’ensemble des règles adoptées par les organes constitutionnels, des conventions internationales souscrites par lui et des règles impératives et non écrites du droit international. De ce fait, la légalité des enlèvements ou réquisitions entachées d’irrégularités doit s’apprécier sur la base du droit adopté aussi bien au niveau interne qu’au niveau international. 

Selon le droit national, l’enlèvement d’une personne bénéficiant de la protection internationale (article 361-9 du code pénal) ou de tout individu (articles 523-1 et suivants du code pénal) est incriminé.

 

L’enlèvement de tout individu est un crime passible d’une peine d’emprisonnement allant de cinq ans à trente ans maximum avec une amende comprise entre 500 000 à 10 000 000 FCFA en fonction des circonstances. Est donc coupable du crime portant atteinte à la liberté individuelle, toute personne « sans ordre des autorités constituées et hors les cas où la loi le permet ou l’ordonne, enlève, arrête, détient, séquestre une personne ou prête en connaissance de cause un lieu pour détenir ou séquestrer une personne »[8]. Sa peine est aggravée si « l’arrestation ou l’enlèvement est exécuté soit avec port d’un uniforme ou d’un insigne réglementaire ou paraissant tel, soit sous un faux nom, une fausse qualité ou sur un faux ordre de l’autorité publique »[9]. La peine s’aggrave davantage « si la personne enlevée, arrêtée, détenue ou séquestrée a été soumise à des tortures ou sévices corporels »[10]. Le Code pénal va plus loin, pour honorer la promesse faite en mars 2016 au Comité des disparitions forcées par la Directrice de Cabinet du Ministre de la justice burkinabè, en incriminant  l’enlèvement comme crime de disparition forcée lorsque l’auteur de l’acte agit au nom ou sous l’autorisation ou l’aide de l’État : « Par disparition forcée de personne, on entend l’arrestation, la détention, l’enlèvement ou toute autre forme de privation de liberté d’une personne ou d’un groupe de personnes, dans des conditions le soustrayant à la protection de la loi, par un ou plusieurs agents de l’État ou par une personne ou un groupe de personnes agissant avec l’autorisation, l’appui ou l’assentiment des autorités de l’État, qui refusent ensuite de reconnaître que ces personnes sont privées de liberté ou de révéler le sort qui leur est réservé ou l’endroit où elles se trouvent »[11]. Cette définition de la disparition forcée est une reprise presque textuelle de la définition arrêtée dans la Convention internationale pour la protection de toutes les personnes contre les disparitions forcées[12]. Cette convention a été signée en 2007 et ratifiée le 3 décembre 2009 par le Burkina Faso. Elle est entrée en vigueur le 23 décembre 2010 dans l’ordre juridique international et s’impose donc au Burkina Faso à compter de cette date. En outre, au niveau international, des conventions internationales auxquelles le Burkina Faso a souscrit garantissent un droit à la liberté et à la sécurité de sa personne[13].

 

Au regard du droit, les enlèvements constituent une violation des droits fondamentaux et plus précisément une atteinte à la liberté et à la sécurité[14] lorsque des enquêtes ou des procédures judiciaires ne sont pas sérieusement menées par l’État. Ils sont constitutifs de disparition forcée s’ils sont commandités par l’appareil étatique ou avec son autorisation, son appui ou son acquiescement, dans des conditions soustrayant les victimes à la protection de la loi ou en leur refusant de reconnaître qu’elles sont privées de liberté ou de révéler le sort qui leur est réservé ou l’endroit où elles se trouvent. Si la situation sécuritaire au Burkina Faso était qualifiée de conflit armé non international, les enlèvements de la cinquantaine de femmes à Arbinda correspondraient à une prise d’otage de civiles protégées par le droit international humanitaire. Les auteurs, s’ils sont membres du ou des groupes armés parties au conflit, pourraient être poursuivis pour crime de guerre[15]. Quant aux personnes enlevées par les autorités publiques parce que soupçonnées d’être en connivence avec les groupes armés, elles devraient être traitées conformément au droit des conflits armés internes. 

Les réquisitions, elles, sont une négation aux droits fondamentaux lorsque les procédures légales définies ne sont pas respectées. Les réquisitions doivent s’effectuer dans les conditions définies. Elles ne concernent que les « jeunes gens de 18 ans et plus […], physiquement aptes »[16]. Un âge maximum n’est pas défini mais les termes « jeunes gens » et « physiquement aptes » permettent d’écarter les personnes qui, bien qu’âgées de plus de 18 ans, ont des problèmes sanitaires qui ne sont pas compatibles avec les objectifs de la réquisition. Il en va de même des personnes du troisième âge qui, stricto sensu, ne peuvent être considérées comme des « jeunes gens ». En tous les cas, aucune réquisition, tout comme les autres formes de restriction des droits et libertés individuels et collectifs, ne peut déroger à tous les droits fondamentaux des personnes intéressées[17]. Qui plus est, la réquisition ne devrait pas être une arme de sanction. Lorsqu’elle est motivée par les opinions politiques, elle constitue non seulement une violation de l’article premier, alinéa 3 de la Constitution[18], mais aussi des instruments internationaux relatifs aux droits de l’homme auxquels le Burkina Faso a souscrit. Tous les burkinabè devraient bénéficier d’une totale égalité devant la loi. Les opinions politiques semblent être le principal fondement des réquisitions actuelles au Burkina Faso. Elles donnent raison à ceux qui soutiennent que le décret sur la mobilisation générale et la mise en garde serait adopté pour sanctionner les opinions discordantes à la politique des autorités de la transition.

Pour se résumer, les enlèvements constituent une atteinte aux droits fondamentaux et une infraction à la liberté individuelle. Lorsque l’État s’y implique, ils sont qualifiables de disparition forcée. Lorsqu’ils sont massifs et systématiques, ils pourraient être qualifiés de crime contre l’humanité qui est imprescriptible. Quant aux réquisitions, elles sortent du cadre de la légalité lorsque la procédure légalement définie n’est pas respectée ou lorsqu’elles sont discriminatoires et ciblées en raison des opinions politiques.

 

3. Le comportement à tenir

 

Face aux enlèvements et aux réquisitions illégales des attitudes positives doivent être adoptées aussi bien sur le plan interne que sur le plan international. Elles peuvent aller de la dénonciation (a) à la mise en œuvre des voies de recours juridictionnel ou non (c). L’éradication des enlèvements et réquisitions irrégulières nécessite le respect du droit par l’appareil étatique (b).

 

a. Dénoncer ou attirer l’attention des pouvoirs publics

 

Dénoncer n’est pas toujours péjoratif. En matière d’application de la loi dans un État de droit, il est un acte positif et protecteur pour soi-même ainsi que pour les autres. La dénonciation apparait donc un devoir moral et surtout légal[19]. Elle permet aux organes constitutionnels d’assurer le respect de l’État de droit. Pour qu’il remplisse efficacement et effectivement son rôle de garant du respect de la loi, la collaboration de la population et d’autres acteurs internationaux demeure une nécessité. La dénonciation ne doit pas seulement être l’affaire des médias. Elle est un devoir individuel. Tout burkinabè a intérêt à ce que la loi, indispensable pour la cohésion, la stabilité et la justice sociale, soit appliquée car elle est l’expression du peuple. La violation des droits n’arrive pas qu’aux autres. Chacun est une victime potentielle. Les Burkinabè, individuellement ou collectivement au travers la société civile, doivent dénoncer toutes les réquisitions irrégulières et les enlèvements. 

 

La Commission nationale des droits humains doit, conformément à la loi l’instituant, « attirer l’attention des pouvoirs publics » sur les réquisitions illégales qui constituent des violations des droits humains et même proposer des initiatives tendant à y mettre fin[20].

Les acteurs internationaux ont leur partition à jouer. Ils peuvent contribuer à l’éradication de ces actes qui portent atteinte au droit international des droits de l’homme à travers la dénonciation. En effet, au nom des obligations internationales contenues dans les instruments internationaux auxquels le Burkina Faso a souscrit, et de la croyance à l’universalisme des droits de l’homme, les États et les Organisations non-gouvernementales ont un certain devoir de dénonciation des enlèvements et des réquisitions illégales.

La dénonciation est un acte de pression non négligeable. Cependant, elle n’est efficace que si les autorités en place sont réceptives.

 

b. Le devoir de l’État burkinabè de respecter le droit

 

Seul un changement comportemental positif des organes étatiques peut mettre fin aux actes illégaux. Suivant l’état de droit, les autorités burkinabè ont le devoir de respecter et de faire respecter le droit. À l’image d’une disposition du code civil[21], le Burkina Faso doit respecter la loi qu’il s’est faite souverainement pour garantir l’harmonie, la cohésion, la stabilité sociale et éviter la dictature et le désordre institutionnel.

 

Les autorités judiciaires. Le pouvoir judiciaire doit jouer sa partition et veiller à remplir son devoir constitutionnel qui est de garantir le respect des droits et libertés individuels et collectifs[22]. Puisque les enlèvements constituent une infraction pénale, le procureur du Faso doit poursuivre pour protéger la société. Le droit d’opportunité[23] de poursuites qui lui est accordé ne doit pas être exercé arbitrairement. Des enquêtes doivent être enclenchées et menées objectivement dans les seuls buts d’éradiquer le phénomène et de réprimer les auteurs. C’est d’ailleurs un devoir international : l’article 3 de la Convention sur les disparitions forcées exige des États parties de prendre les mesures pour enquêter et traduire en justice les responsables des enlèvements.

 

Les autorités exécutives. Le pouvoir exécutif doit respecter et favoriser le respect des exigences de l’état de droit. Le Président de la transition a juré sur son honneur, à son investiture par le Conseil constitutionnel le 21 octobre 2022, « de préserver, de respecter, de faire respecter et de défendre la Constitution, la Charte de la transition et les lois, de tout mettre en œuvre pour garantir la justice à tous les habitants du Burkina Faso »[24]. Ce serment, plein de sens, doit être respecté. Il doit agir en conformité au droit et créer les conditions favorables à son application. Respecter le droit, c’est se protéger. L’ordre social est en perpétuel mouvement et les rôles de bourreau et de victime peuvent s’inverser à tout moment. Si une loi n’est plus adaptée à la situation du moment, il faudrait l’abroger et la remplacer. Tant qu’elle est en vigueur, elle lie tout le monde sans exception quelle que soit sa sévérité : Dura lex, sed lex. La lutte contre l’impérialisme n’exclut pas le respect du droit positif. L’affirmation de sa souveraineté implique le respect de la loi qu’on s’est librement faite et des décisions de justice.

 

Le Burkina Faso doit honorer ses obligations internationales. L’insécurité et la situation transitionnelle ne sont pas des raisons valables pour qu’il se soustraie de ses engagements internationaux. Les MPSR I et II ont affirmé clairement leur : « attachement aux valeurs et principes démocratiques contenus dans les instruments internationaux et régionaux auxquels le Burkina Faso a souscrit »[25]. Tant que le Burkina Faso restera partie aux conventions qui interdisent les enlèvements et les privations arbitraires de la liberté, il doit continuer à exécuter ses obligations internationales qui en découlent en dépit de la situation sécuritaire. L’État burkinabè, s’il est non associé aux enlèvements, a l’obligation de rassurer la population et d’éradiquer ce phénomène. Dans le cas contraire, le droit doit être respecté car conformément à l’article 1^er alinéa 2 de la Convention sur les disparitions forcées : « Aucune circonstance exceptionnelle, quelle qu’elle soit, qu’il s’agisse de l’état de guerre ou de menace de guerre, d’instabilité politique intérieure ou de tout autre état d’exception, ne peut être invoquée pour justifier la disparition forcée ».

 

c. Mettre en œuvre les voies de recours

 

Face à tout acte illégal, le recours aux voies juridictionnelles ou quasi juridictionnelles demeure la voie royale dans un État de droit. 

 

Les victimes et leurs proches. Les victimes des réquisitions et enlèvements ou leurs proches doivent mettre en œuvre les procédures judiciaires disponibles. Puisque l’enlèvement constitue une infraction en droit burkinabè, l’action publique peut être mise en œuvre au travers la plainte avec constitution de partie civile ou la citation directe. À côté, il y a aussi la possibilité de saisir les juridictions administratives. Madame Kambou/Traoré Aminata a exploré avec succès cette voie. Cela est à saluer même si jusqu’à l’heure actuelle l’exécution de la décision ordonnant la libération de monsieur Kambou Sansan Anselme peine à être une réalité. Le 6 décembre 2023, le tribunal administratif a ordonné la suspension des réquisitions et au Commandement des opérations du théâtre national de mettre fin au déploiement des sieurs Issaka Lingani, Rasmané Zinaba et Bassirou Badjo[26].

 

Par ailleurs, la Commission nationale des droits humains est un organe non juridictionnel compétent pour recevoir des plaintes individuelles ou collectives sur toutes allégations de violation des droits humains et de diligenter des enquêtes[27].

 

Au niveau international. Il y a également la possibilité de saisir la Cour de justice de la CEDEAO car les enlèvements constituent une négation des droits de l’homme. Cette Cour ne fait pas du non-épuisement des voies de recours interne une condition. Ensuite, la Cour africaine des droits de l’homme et des peuples[28] peut être saisie si les voies de recours internes sont épuisées[29] ou inefficaces[30] ou encore inexistantes. Enfin, la société internationale peut, une fois de plus, contribuer à l’éradication et la répression des actes d’enlèvements et les violations des droits humains. En vertu de la Convention relative aux disparitions forcées, les États parties doivent coopérer à travers des mécanismes comme l’extradition et l’entraide judiciaire[31]. Ces États parties, au cas où ils refusent l’extradition, ont l’obligation de réprimer les auteurs d’actes d’enlèvement se trouvant sur leur territoire[32]. Puisque les enlèvements sont également des atteintes à d’autres conventions sur les droits de l’homme, les organes internationaux mis en place peuvent être saisis par les États parties, même si sur le plan diplomatique, cette approche peut paraitre inamicale. Les organisations non-gouvernementales peuvent également saisir les organes internationaux de protection des droits de l’homme.

 

 

Pour conclure, il apparait clairement que le terrorisme est toujours une source d’insécurité au Burkina Faso car elle expose les habitants des zones à fort défi sécuritaire à toute négation de leurs droits fondamentaux et au risque d’enlèvements. En plus, il y a une remise en cause de l’état de droit qui engendre également de l’insécurité. Si la situation sécuritaire commande l’aménagement de certains droits, il faut reconnaitre que d’autres demeurent indérogeables peu importe les circonstances. La lutte contre le terrorisme ne doit pas être une aubaine pour des dérives injustifiées et de négation totale de l’état de droit. Les actes des autorités publiques doivent s’inscrire dans la légalité. Vivement le retour de la sécurité sur tous les plans !

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[1] Voy. Morgane Le Cam, « Au Burkina Faso, l’enlèvement sans précédent d’une cinquantaine de femmes attribué aux Djihadistes », Le monde Afrique, publié le 19 janvier 2023 sur lemonde.fr ; Sana Guy, « Lutte contre le terrorisme au Burkina : enlèvement des femmes à Arbinda, un acte de guerre à valeur castratrice », publié le 22 janvier 2023 sur lefaso.net.

[2] Voy. le communiqué du Collectif contre l’impunité et la stigmatisation des communautés publié le 25 juillet 2022 sur lefaso.net.

[3] Termes empruntés au communiqué du Secrétaire national à l’information et à la communication de l’UPC pour dénoncer la nouvelle tentative d’enlèvement de son militant Issouf Nikiéma, publié le 25 août 2023 sur lefaso.net.

[4] Voy. le communiqué de la famille Kambou sur l’enlèvement de Sansan Anselme Kambou, publié le 26 septembre 2023 sur lefaso.net.

[5] Voy. également « Burkina Faso : le secrétaire général du collectif contre l’impunité enlevé à Ouagadougou », publié le 02 décembre 2023 sur rfi.fr.

[6] Voy. « Enlèvements : la terreur au service d’un pouvoir absolutiste », par l’Évènement le 10 octobre 2023.

[7] Courrier international, « Junte. Au Burkina Faso, la multiplication des enlèvements pour ‘’soumettre et briser’’ », publié le 13 octobre 2023 sur le site : https://www.courrierinternational.com/article/junte-au-burkina-faso-la-multiplication-des-enlevements-pour-soumettre-et-briser

[8] Article 523-1 du Code pénal burkinabè

[9] Ibid. article 523-2 

[10] Ibid. article 523-3 

[11] Ibid. article 523-4

[12] L’article 2 de la convention dispose : « Aux fins de la présente Convention, on entend par « disparition forcée » l’arrestation, la détention, l’enlèvement ou toute autre forme de privation de liberté par des agents de l’État ou par des personnes ou des groupes de personnes qui agissent avec l’autorisation, l’appui ou l’acquiescement de l’État, suivi du déni de la reconnaissance de la privation de liberté ou de la dissimulation du sort réservé à la personne disparue ou du lieu où elle se trouve, la soustrayant à la protection de la loi ».

[13] On peut citer à titre illustratif la Charte africaine des droits de l’homme (article 6), le Pacte international sur les droits civils et politiques (article 9).

[14] Charte africaine des droits de l’homme et des peuples adoptée à Nairobi, Kenya en juin1981. Son article 6 dispose : « Tout individu a droit à la liberté et à la sécurité de sa personne. Nul ne peut être privé de sa liberté sauf pour des motifs et dans des conditions préalablement déterminés par la loi ; en particulier nul ne peut être arrêté ou détenu arbitrairement ».

[15] Voy. l’article 8 alinéa 2. a) viii) du Statut de la Cour pénale internationale, fait à Rome le 17 juillet 1998.

[16] Voy. article 5 du décret n° 2023-0475/PRES-TRANS/PM/MDAC/MATDS/MJDHRI portant mobilisation générale et mise en garde.

[17] Ibid., article 8.

[18] L’alinéa 3 de l’article premier de la Constitution de 1991 du Burkina Faso dispose : « Les discriminations de toutes sortes, notamment celles fondées sur la race, l’ethnie, la région, la couleur, le sexe, la langue, la religion, la caste, les opinions politiques, la fortune et la naissance, sont prohibées ».

[19] Voy. la section 2 du chapitre 5 sur les dispositions relatives aux dénonciations et bien d’autres dispositions du code pénal burkinabè.

[20] Voy. article 5 de la loi n° 001-2016/AN du 24 mars 2016 portant création d’une Commission nationale des droits humains.

[21] Article 1134 du code civil : « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi ».

[22] Voy. article 125 de la Constitution du 2 juin 1991 du Burkina Faso.

[23] C’est la liberté d’appréciation laissée au Procureur du Faso sur le bien-fondé et la suite à donner aux plaintes et dénonciations. Voy. l’article 242-9 de la loi n° 040-2019/AN portant code de procédure pénale.

[24] Voy. l’article 44 de la Constitution du 02 juin 1991 du Burkina Faso.

[25] Voy. le cinquième considérant du préambule de l’Acte fondamental du MPSR I du 29 janvier 2022. Pour le MPSR II, voir le paragraphe qui précède le dernier considérant du préambule de l’Acte fondamental du 05 octobre 2022. 

[26] Voy. « Burkina : le tribunal ordonne la suspension des réquisitions contre Issaka Lingani, Rasmané Zinaba et Bassirou Badjo et au COTN de mettre fin à leur déploiement », publié le 6 décembre 2023 sur lefaso.net.

[27] Supra note 20.

[28] Le Burkina Faso a fait la déclaration acceptant la compétence de la Cour pour recevoir des requêtes individuelles conformément à l’article 34 § 6 depuis le 14 juillet 1998.

[29] Ludovic, H. et Hélène, T., Traité de droit international des droits de l’homme, 2^e éd., Éd. A. pedonne, 2018, pp. 504 et s. Voy. également l’alinéa 2 e) de l’article 50 du Règlement intérieur de la Cour africaine des droits de l’homme et des peuples.

[30] Ibid. pp. 513-516, § 430. Voy. également l’alinéa 2 e) de l’article 50 du Règlement intérieur de la Cour africaine des droits de l’homme et des peuples.

[31] Voy. les articles 11, 14 et 15 de la Convention relative aux disparitions forcées.

[32] Ibid. article 11 .

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