Analyse des grands axes de la révision Constitutionnelle du 30 décembre 2023 au Burkina Faso

Par Arzouma Clément Zongo

 

Le 6 décembre 2023, le gouvernement de la Transition burkinabè a surpris plus d’un lorsqu’il a annoncé sa volonté de réviser la Constitution de la quatrième République. En moins de trente jours et sans un véritable débat public sur le sujet,  le projet de révision a finalement été adopté par l’Assemblée Législative de Transition le 30 décembre 2023 sans une véritable surprise. Les innovations majeures annoncées dans l’exposé des motifs sont les suivantes :

-       « l’officialisation par loi des langues nationales en lieu et place du Français qui sera désormais  avec l’Anglais  des  langues de travail :

-       l’élargissement des missions du Conseil constitutionnel qui, en plus de ses missions classiques déjà consacrées par la Constitution, se chargera désormais de réguler le fonctionnement des institutions et l’activité des pouvoirs publics d’une part et de   contrôler la procédure de révision de la Constitution d’autre part ;

-       le réaménagement de la composition du Conseil Supérieur de la Magistrature qui comprendra désormais des personnalités non magistrates ; l’élection de son président par ses membres, l’exclusion du CSM des personnes siégeant dans l’organe dirigeant d’une  organisation syndicale ou associative de magistrats ainsi que de celles qui militent dans l’organe dirigeant d’un parti ou d’une formation politique ; la nomination des magistrats du parquet sur proposition du Ministre chargé de la justice ; l’institution de chambres disciplinaires et de carrière ;

-       la suppression de la Haute Cour de Justice pour confier le jugement des dirigeants politiques aux juridictions de droit commun à fonctionnement plus régulier à savoir la chambre criminelle de la Cour d’appel de Ouagadougou assistés de juges parlementaires et le réaménagement du régime de responsabilité pénale des dirigeants politiques ;

-       l’institution de mécanismes traditionnels et alternatifs de règlement des différends basés sur nos réalités socio-culturelles ;

-       la suppression du Conseil Économique et Social et du Médiateur du Faso ;

-       l’institution du Conseil National des Communautés pour impliquer davantage nos leaders religieux et coutumiers à la résolution des conflits sociaux d’une part et l’implication des communautés à la gestion des affaires publiques d’autre part ;

-       la constitutionnalisation de l’ANR (Agence Nationale de Renseignement) qui devient le Conseil National de Sécurité d’État »[1] .

Mais cette réforme hâtive de la Constitution est au fond une réforme déguisée du secteur de la justice. Pour preuve, sur les quinze (15) articles modifiés, onze (11) portaient sur les institutions de la Justice[2].  Les quatre (4) dispositions qui ne concernent pas directement le secteur de la justice sont l’article 35 (officialisation des langues nationales), l’article 141 (Suppression du CES et institution du Conseil National des Communautés), les articles 160.1 et 160.2 (suppression du Médiateur du Faso et Constitutionnalisation de l’ANR). 

 

Pour analyser cette réforme constitutionnelle, il faut prendre en compte le contexte de la réforme et ses conséquences sur l’équilibre institutionnel du Burkina Faso. Cette démarche s’impose car aux termes de l’article 2 de la Charte de la transition, les principales missions de la transition sont entre autres de « rétablir et renforcer la sécurité sur l’ensemble du territoire national et engager des réformes politiques, administratives et institutionnelles en vue de renforcer la culture démocratique et consolider l’État de droit ». L’objectif de notre analyse est d’examiner les dispositions modifiées à l’aune des conditions susmentionnées. Pour ce faire, nous vous proposons quatre réflexions. La première portera sur la réforme institutionnelle du secteur de la justice. La deuxième concerne le réaménagement du régime de la responsabilité pénale des membres de l’exécutif. La troisième porte sur la décision du conseil constitutionnel portant contrôle de constitutionnalité de la loi de révision constitutionnelle. La quatrième portera sur les réformes non judiciaires notamment celles portant sur les langues nationales et la suppression du CES et du Médiateur du Faso.

 

Thème 1- La réforme du secteur de la Justice : pour un alignement du pouvoir judiciaire au pouvoir exécutif

 

La révision constitutionnelle opère un profond changement dans la conception de la Justice étatique. Cela se manifeste en premier lieu par l’instauration d’une justice traditionnelle à côté du système judiciaire existant qui mettrait fin au monopole du pouvoir judiciaire par les juges professionnels de l’ordre judiciaire et de l’ordre administratif. D’autres changements ont été aussi initiés et concernent le Conseil Supérieur de la Magistrature (II), le Conseil constitutionnel (IV) et la connexion du parquet à l’exécutif (III). La suppression de la Haute Cour de Justice est une réforme du secteur de la Justice qui sera analysée dans la deuxième réflexion qui portera sur le réaménagement du régime de la responsabilité pénale des membres de l’exécutif.

 

 

I- La fin du monopole du pouvoir judiciaire par les juges professionnels ?

 

Aux termes de l’article 124 de la Constitution en vigueur, « [l]e Pouvoir Judiciaire est confié aux juges ; il est exercé sur tout le territoire du Burkina Faso par les juridictions de l’ordre judiciaire et de l’ordre administratif déterminées par la loi ». Cette disposition conférait le monopole de la justice aux « juges professionnels ». La modification effectuée par la Loi constitutionnelle n° 045-2023 / ALT du 30 décembre 2023 portant révision de la Constitution est venue rompre avec cette conception de la justice. Elle a ajouté l’alinéa suivant : « Toutefois, il peut être fait recours à des modes traditionnels de règlement de différends dont les mécanismes sont déterminés par la loi ».  Cet alinéa tel qu’écrit n’est pas si clair, mais l’exposé des motifs de la loi nous éclaire sur le sens à lui donner. En se référant à l’exposé des motifs de la loi, il faut comprendre cette consécration comme une prise en compte des mécanismes endogènes de règlement des conflits dans la loi fondamentale[3]. Les modes traditionnels de règlement des différends renvoient aux mécanismes de Justice traditionnelle[4]. En logeant cet alinéa dans l’article 124 de la Constitution relatif à l’exercice du pouvoir et en utilisant le « toutefois », le législateur a voulu faire coexister deux formes d’exercice du pouvoir judiciaire : le pouvoir judiciaire émanant du système judiciaire existant et celui émanant de la justice traditionnelle. 

 

Il est prématuré de porter un regard critique sur cette réforme puisqu’une loi ultérieure déterminera le fonctionnement de cette justice traditionnelle. Toutefois, si nous partons de l’hypothèse que la justice traditionnelle fait partie du pouvoir judiciaire, cela signifierait qu’elle est soumise aux standards constitutionnels et internationaux applicables au système judiciaire existant. En d’autres termes, la justice traditionnelle sera également gardienne des libertés individuelles et collectives conformément à l’article 125 de la Constitution[5], article qui n’a pas été modifié. Cette justice doit également être indépendante[6]. On peut présager  que la mise en œuvre de cette réforme sera émaillée de difficultés. Il n’existe pas une seule justice traditionnelle au Burkina Faso. Chaque ethnie possède ses mécanismes de justice traditionnelle. Le défi majeur du législateur sera d’harmoniser les pratiques de justice traditionnelle et de les rendre conformes à la Constitution et aux instruments de droits humains ratifiés par le Burkina Faso. À titre d’exemple, le législateur devra notamment tenir compte des standards inscrits à l’article 14, §1 du Pacte International relatif aux droits civils et politiques (le pacte fait partie du bloc de constitutionnalité burkinabè[7]) à savoir notamment l’égalité, l’équité, l’indépendance et l’impartialité  des tribunaux.  En rappel, cette disposition souligne que « [t]ous sont égaux devant les tribunaux et les cours de justice.Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement et publiquement par un tribunal compétent, indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil ». Il devra prendre en compte le principe du double degré de juridiction (article 14, §5 du Pacte International relatif aux droits civils et politiques) dont la violation a déjà été considérée par le Conseil constitutionnel comme contraire à la Constitution[8]. Il faut donc attendre l’intervention du législateur pour effectuer une analyse plus approfondie sur les tenants et les aboutissants d’une telle réforme et savoir si les garanties du droit à un procès équitable seront prises en compte. Tout compte fait, il s’agit là d’un changement de paradigme judiciaire et la future loi réglementant les mécanismes de justice traditionnelle nous éclairera sur les contours d’un tel changement. Ce changement de paradigme est aussi perceptible dans la réforme du Conseil Supérieur de la Magistrature.

 

II- La réforme du Conseil Supérieur de la Magistrature

 

Elle s’est effectuée à travers la modification des articles 132, 133 et 134 de la Constitution. L’article 132 désignait le président de la Cour de cassation comme président du Conseil Supérieur de la Magistrature et celui du Conseil d’État comme son vice-président. Le nouvel article 132 est formulé de la façon suivante : 

« Le Conseil supérieur de la magistrature comprend des membres de droit, des membres élus et des membres désignés. Il est composé pour moitié de personnalités non-magistrats.

Ne peut être membre du Conseil supérieur de la magistrature toute personne membre de l’organe exécutif d’un syndicat de magistrats, d’une association de magistrats ou de l’organe dirigeant d’un parti ou formation politique.

Les membres du Conseil supérieur de la magistrature élisent en leur sein un Président et un Vice-président lesquels sont nommés par décret en Conseil des ministres.

Une loi organique précise les attributions, la composition, l’organisation et le fonctionnement du Conseil supérieur de la magistrature ». 

 

L’analyse de cette disposition passe par le rappel de son historique. Avant la modification constitutionnelle de 2012, le Président du Faso était président du Conseil Supérieur de la Magistrature et le ministre de la justice, son vice-président. La modification opérée par la loi 033- 2012/AN du 11 juin 2012 a  consisté à scinder la vice-présidence en deux : le Ministre de la justice était le « Premier Vice-président » et le Premier président de la Cour de cassation devenait « le deuxième Vice-président » du Conseil supérieur de la magistrature. Dans l’optique de renforcer l’indépendance de la justice et de déconnecter le pouvoir judiciaire du pouvoir exécutif, la révision constitutionnelle du 05 novembre 2015 (loi 072-2015/CNT) avait désigné le premier Président de la Cour de Cassation comme le président du Conseil supérieur de la magistrature en lieu et place du Président du Faso et le premier Président du Conseil d’État comme son vice-président. Il nous semble que la mainmise de l’exécutif sur le pouvoir judiciaire était fortement réduite, du moins en théorie. Prenant en compte le contexte national marqué par des affaires comme celle de « Adja de Komsilga[9] », il ne serait pas exagéré de croire que l’exécutif à travers cette nouvelle composition veuille renforcer son immixtion dans le pouvoir judiciaire. Intervenue dans un autre contexte, cette réforme pouvait être salutaire. En effet, loin d’être une affaire de corps professionnel, la justice est une affaire du peuple, puisque cette justice est rendue au nom du peuple. C’était d’ailleurs l’esprit de l’article 4, alinéa 2 du Pacte National pour le Renouveau de la Justice adopté le 28 mars 2015 qui affirmait que « La réforme du CSM doit permettre à des personnalités autres que les magistrats d’être membres ». Que des personnalités non magistrates soient membres du CSM n’est pas mauvais en soi. Ce qui serait mauvais, c’est la manipulation de la composition du CSM aux fins de mettre le pouvoir judiciaire au service de l’exécutif et contribuer à exacerber la souffrance de la justice burkinabè. Si la carrière des magistrats dépend d’un organe fortement politisé ou syndiqué, il ne faut pas s’attendre à ce que le pouvoir judiciaire soit indépendant et joue son rôle de contre-pouvoir. Les signes de la politisation pourraient découler de la reconnexion du parquet à l’exécutif. 

 

III. La reconnexion du parquet à l’exécutif

 

Elle découle de la modification des articles 130 et 134 de la Constitution. L’ancien article 130 de la Constitution dispose que :

« Les magistrats du siège ne sont soumis dans l’exercice de leurs fonctions qu’à l’autorité de la loi. Ils sont inamovibles.

Les magistrats du parquet sont soumis à la loi et à l’autorité des chefs de parquet. Ils sont nommés et affectés dans les mêmes conditions que les magistrats du siège ». 

 

Il faut rappeler que le deuxième alinéa relatif aux magistrats du parquet a été ajouté lors de la  révision constitutionnelle du 5 novembre 2015. Cette disposition avait le mérite de déconnecter le parquet de l’exécutif. Les magistrats du parquet étaient soumis à la loi et aux chefs du parquet qui étaient leurs chefs hiérarchiques.  Autrement dit, cette disposition signifie que les magistrats n’avaient pas d’ordre à recevoir de l’exécutif. Cette réforme provenait de notre histoire politique et visait à lutter contre le phénomène des « juges acquis » au régime en place. Quelques affaires célèbres permettent d’illustrer la teneur du pouvoir qui avait été donnée au pouvoir judiciaire. L’affaire « Adja de Komsilga » susmentionnée a probablement contribué à l’initiation d’une telle réforme de l’article 130. La nouvelle formulation de l’article 130 est la suivante :

« Les magistrats du siège ne sont soumis dans l’exercice de leurs fonctions qu’à l’autorité de la loi. Ils sont inamovibles. Les magistrats du parquet sont soumis à la loi, à l'autorité de leurs supérieurs hiérarchiques et à celle du Ministre chargé de la Justice ». 

 

 C’est en réalité un retour au système judiciaire d’avant l’insurrection populaire des 30 et 31 octobre 2014. Désormais, les procureurs et leurs substituts devront se soumettre aux ordres du ministre de la Justice. De notre point de vue, cette réforme ne contribue pas à renforcer l’état de droit au Burkina Faso. La pratique ultérieure nous en dira plus.

 

L’article 134, quant à lui, concerne la nomination des magistrats. L’ancienne disposition conférait pouvoir au Conseil Supérieur de la Magistrature de nommer et affecter tous les magistrats[10]. Avec la nouvelle révision, le Conseil supérieur de la magistrature décidera des nominations et des affectations des magistrats du siège et les magistrats du parquet. Mais la nomination et l’affectation des magistrats du parquet se feront sur proposition du ministre de la Justice[11]. Cette révision est une suite logique de la réforme de l’article 132. Après la soumission des magistrats du parquet à l’autorité du ministre de la justice, il n’est pas étonnant que ce dernier propose la nomination de ses subalternes.

 

Ce retour en force de l’exécutif dans le pouvoir judiciaire cache un objectif dangereux pour notre démocratie déjà en agonie : le contrôle de l’appareil judiciaire par l’exécutif. La pratique de cette reconfiguration institutionnelle nous confirmera ou non la qualité de cette réforme. 

 

IV- La réforme du Conseil Constitutionnel

 

Elle a été possible grâce aux modifications des articles 152 et 154 de la Constitution. À en croire l’exposé des motifs de la loi, il s’agit d’un 

« élargissement des missions du conseil constitutionnel qui en plus de ses missions classiques déjà consacrées par la constitution, se chargera désormais de réguler le fonctionnement des institutions et l’activité des pouvoirs publics d’une part et de contrôler la procédure de révision de la constitution d’autre part »[12] . 

 

Tel qu’exprimé, l’exposé des motifs fait penser à des missions nouvelles. Il n’en est rien. La modification de l’article 152 a consisté à inscrire le pouvoir de régulation des pouvoirs publics au Conseil constitutionnel. Cet alinéa a été ajouté au contenu classique de l’article 152 en ces termes: « Il est l’organe régulateur du fonctionnement des institutions et de l’activité des pouvoirs publics ».  Cette compétence était déjà exercée par le Conseil Constitutionnel sur le fondement de la loi organique n°011-2000/AN du 27 avril 2000 portant composition, organisation, attributions et fonctionnement du Conseil constitutionnel et procédure applicable devant lui[13]. C’est aussi sur ce fondement[14] que le Conseil Constitutionnel a, nonobstant le bannissement exprès des coups d’État dans la Constitution, a dévolu le pouvoir de Président de la Transition au Lieutenant-Colonel Paul Henri SANDAOGO[15] puis au Capitaine Ibrahim TRAORE[16]. S’agissant du contrôle de la procédure de révision de la Constitution, il figurait déjà à l’article 154 de la Constitution et aux articles 34, 35 et 36 de la loi organique n° 011-2000/AN sur le Conseil Constitutionnel. Il était étonnant que la version de l’avant-projet de Constitution mentionne cela comme une innovation. Cependant, la version finale adoptée à l’Assemblée Législative de Transition a rectifié cette erreur. Finalement, la révision de l’article 154 a consisté en la correction d’une faute de frappe à l’alinéa 3 : « Il veille à la régularité des opérations de référendum et en proclame les résultats » au lieu de « Elle veille à la régularité des opérations de référendum et en proclame les résultats ». Le « Il » désigne ici le Conseil Constitutionnel. En clair, il n’y a pas eu élargissement des missions du Conseil Constitutionnel. Les missions de régulation des institutions et de contrôle de la procédure de révision de la Constitution étaient déjà mises en œuvre par le Conseil Constitutionnel. 

 

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En bref, la révision constitutionnelle du 30 décembre 2023 a été une réforme déguisée profonde du secteur de la Justice. Elle a consacré le retour du pouvoir judiciaire d’avant l’insurrection 2014, avec une forte immixtion de l’exécutif dans le pouvoir judiciaire. 

 

 

 

 

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[1] Exposé des motifs de la loi de révision constitutionnelle présenté par le ministre de la Justice,  pp. 5-6.

[2] Il s’agit des articles 76, 124, 130, 132, 133, 134, 137, 138, 140, 141, 152,  et 154 de la Constitution.

[3] « Enfin, pour tenir compte des mécanismes de justice traditionnelle de règlement des conflits, il sied de consacrer ces mécanismes dans la loi fondamentale à côté du système judiciaire existant », Exposé des motifs du projet de loi portant révision de la constitution, p. 3.

[4] Ibid.

[5] Article 125 de la Constitution « Le Pouvoir Judiciaire est gardien des libertés individuelles et collectives.

Il veille au respect des droits et libertés définis dans la présente Constitution ».

[6] Article 129 de la Constitution: « Le pouvoir judiciaire est indépendant ».

[7] Décision n°2017-013/CC sur l’exception d’inconstitutionnalité des articles 2, 21 et 33 de la loi organique n°20/95/ADP du 16 mai 1995 portant composition et fonctionnement de la Haute Cour de Justice et procédure applicable devant elle, modifiée par la loi organique n°017-2015/CNT du 21 mai 2015.

[8] « Considérant que les articles 2l et 33 de la loi organique n°20/95/ADP du16 mai 1995 portant composition et fonctionnement de la Haute Cour de Justice et procédure applicable devant elle, qui méconnaissent le principe du double degré de juridiction, violent les principes du procès équitables tels que prévus par la Constitution; que ces articles doivent être déclarés contraires à la Constitution; que cette inconstitutionnalité ne s’applique pas aux décisions déjà rendues », Voir, Décision n°2017-013/CC sur l’exception d’inconstitutionnalité des articles 2, 21 et 33 de la loi organique n°20/95/ADP du 16 mai 1995, op. cit.

[9] C’est une affaire concernant une célèbre guérisseuse  qui avait été placée en détention préventive pour coups et blessures. Alors qu’elle attendait son transfèrement, le Tribunal a été encerclé par un groupe de militaires venue exigée qu’on leur remette la guérisseuse. Des ordres venant de l’exécutif ont été donnés de libérer la guérisseuse alors que le procureur avait décidé sa détention préventive avec les autres prévenus. Cette immixtion de l’exécutif dans la justice a été dénoncée par le Conseil Supérieur de la magistrature et autres syndicats de la justice. Finalement, Adja de Komsilga a été condamnée à une peine de prison de 3 ans et une amende d’’un million, le tout avec sursis. Pour plus d’information lire https://lefaso.net/spip.php?article124120 .

[10] Article 134 (non révisé): « Le Conseil supérieur de la magistrature décide des nominations et des affectations des magistrats ».

[11] Article 134 nouveau : « Le Conseil supérieur de la magistrature décide des nominations et des affectations des magistrats du siège.

Les magistrats du parquet sont nommés et affectés par le Conseil supérieur de la magistrature sur proposition du Ministre chargé de la Justice ».

[12] Exposé des motifs du projet de loi portant révision de la constitution, p. 5.

[13] Plus précisément la section I du Chapitre III de la loi. 

[14] « Considérant que le Conseil Constitutionnel s’est inscrit par cette décision dans ses missions de régulation du fonctionnement des institutions de l’État (…) », Cf. Décision n°2022-005/CC sur les requêtes de messieurs Mory Aldiouma Jean Pierre PALM, Tibo OUEDRAOGO et TRAORE Bossobé en exception d’inconstitutionnalité des articles 313-1 et 313-2 du code pénal, 18 mars 2022.

[15] Décision n°2022-004/CC sur la dévolution des fonctions de Président du Faso, 8 février 2022.

[16] Décision n°2022-025/CC sur la vacance de la Présidence de la Transition, la désignation par les assises nationales, tenues le 14 octobre 2024, du Président de la Transition, Chef de l’État, Chef suprême des Forces armées nationales et son investiture, 19 octobre 2022.

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L’interdiction des décisions de justice automatisées en droit des données personnelles

 

Par Arnaud Nadinga

 

L’intelligence artificielle (IA)[1] a progressivement et au fil des ans infiltré plusieurs champs de l’activité humaine. Si la partie émergée de cette conquête se cantonne pour l’instant au renforcement des capacités d’apprentissage et de production de l’homme dans des domaines aussi divers que le marketing, l’assurance, la banque, la santé, l’éducation, la sécurité et la défense, les ambitions sont en réalité plus grandes. Il s’agit à terme de conquérir toutes les disciplines jusque-là réservées à l’intelligence humaine[2]. On voit déjà poindre des tentatives de manipulation des choix individuels et collectifs dans les domaines comme la consommation ou les élections. D’autres avertissent sur le risque qu’à l’avenir elle soit en mesure de remplacer l’homme dans certains métiers[3].

 

Alors que le droit tente du mieux possible d’encadrer cette percée de l’intelligence artificielle[4], il risque lui-même de tomber sous son charme, tant ses avantages paraissent illimités. Après les services qui lui ont été rendus par l’informatique sur des sujets comme l’informatisation de la jurisprudence, la numérisation de la documentation juridique, la facilitation de la recherche documentaire et la dématérialisation des procédures, il est aujourd’hui question de « modélisation des décisions de justice ou [de] création d’algorithmes mettant en œuvre certaines législations »[5]. À l’heure des algorithmes prédictifs, il est même évoqué l’idée d’une justice prédictive[6]. Cette justice dans laquelle, un « outil informatique, reposant sur une base de données jurisprudentielles, qui, à l’aide d’algorithmes de tri et (pour les plus perfectionnés) de “réseaux neuronaux”, va permettre d’anticiper quelles seront les statistiques de succès de tel ou tel argument juridique »[7]. Pour les magistrats, l’exemple fut[8] le traitement DataJust français, créé en 2020 et qui avait pour finalité le développement d’un algorithme devant servir entre autres finalités à leur fournir une aide pour le calcul des montants d’indemnisation des préjudices corporels[9]. 

 

Il ne s’agit donc pas (en tous cas pas pour l’instant) de remplacer le magistrat, mais de l’accompagner dans son office[10]. Cela n’enlève rien au fait que l’algorithme sera partie prenante de la décision judiciaire. Cette perspective ne manque pas de soulever des inquiétudes qui ont justifié jusque-là, dans nombre de droits d’inspiration française[11], le maintien d’une prohibition ; celle de l’interdiction des décisions de justice fondées sur un traitement automatisé de données à caractère personnel dont le régime dans les droits burkinabè et de la CEDEAO est l’objet du présent écrit. Sa sanction étant déjà précisée dans l’intitulé de la réflexion[12], il s’agira de déterminer ses raisons d’être (I) et ses conditions d’application (II).

 

I. Les motivations de l’interdiction

 

Pour diverses raisons, l’automatisation de la justice a suscité de la méfiance. Ces raisons ont motivé l’interdiction des décisions de justice fondées sur un traitement automatisé de données personnelles. Elles concernent notamment l’indépendance du juge (a), la protection des droits et libertés (b) et la responsabilisation du juge (c).

 

a. Indépendance du juge et transparence de la logique algorithmique

 

La problématique de l’indépendance du juge se pose surtout à l’égard des concepteurs des outils d’aide à la décision que sont les algorithmes. En cela, autant les initiatives issues du secteur privé que celles des pouvoirs législatifs et exécutifs méritent de l’attention[13]. Mais le cas des premiers est plus préoccupant. Il faut veiller en effet à ce que la justice ne soit pas privatisée[14]. Et pour ce faire, si les moyens à la disposition de la justice ne lui permettent pas de se passer des initiatives privées, un regard méfiant doit être posé sur les outils d’aide à la décision qui ont vocation à être mobilisés par les juridictions dès lors qu’ils émanent d’elles. 

 

En effet, l’outil d’intelligence artificielle est loin de la neutralité et de l’objectivité qu’on lui prête. Son fonctionnement est étroitement lié à sa configuration et aux choix des données mobilisées pour l’alimenter[15]. Ce faisant, il est souvent porteur de la philosophie, des préjugés et des choix du concepteur qui risquent d’influer sur l’impartialité et l’objectivité du juge. Au-delà, il ne faut pas oublier que les outils d’aide à la décision automatisée « s’inscrivent dans le marché de la justice prédictive, livré à la concurrence et à la nécessité de rentabiliser les services »[16]. Cet « objectif de rentabilité, très éloigné des objectifs du service public de la justice, [peut permettre] à des personnes privées d’influencer et de modifier la façon dont la justice est rendue »[17]. 

À cette problématique de l’indépendance de la juste, il faut ajouter celle de la transparence et de l’explicabilité des algorithmes[18]. Ils sont porteurs d’une asymétrie informationnelle. La logique, les corrélations et les recoupements qu’ils établissent sont imperméables aux particuliers[19]. Or, dans le domaine de la justice, cette transparence notamment sur l’étendue de la contribution de l’algorithme, les données traitées, leurs sources ou encore les paramètres du traitement est une composante essentielle du droit à un procès équitable. Elle rend possibles, sur le fondement d’atteintes aux droits, d’éventuelles critiques ou contestations des résultats fournis après la cuisine interne de l’algorithme.

 

b. La protection des droits et libertés

 

La protection des droits et libertés des personnes est également au cœur de la réflexion sur l’encadrement de l’usage de l’intelligence artificielle. Les systèmes de données et les algorithmes sont conçus et fonctionnent de telle manière « qu’ils intègrent, dissimulent et perpétuent »[20] des préjugés fondés sur la race, le sexe, les origines ou l’âge. L’utilisation de tels systèmes de données et algorithmes peut donner lieu à des décisions discriminatoires. En 2019, le Groupe de travail d’experts sur les personnes d’ascendance africaine invitait ainsi les États membres des Nations Unies à « corriger les préjugés présents dans les algorithmes utilisés dans les produits et outils commerciaux, militaires et gouvernementaux ». Il précisait pour l’occasion qu’« [i]l faut veiller à ce que les personnes en situation de vulnérabilité qui sont fréquemment prises pour cible, mal identifiées ou ignorées soient dûment prises en considération lors de l’élaboration d’algorithmes informatiques. [Et que] les préjugés présents dans les algorithmes touchent particulièrement les personnes d’ascendance africaine, notamment les femmes, les personnes handicapées […] »[21].

 

c. La responsabilisation du juge ou l’humanisation de la justice

L’autre préoccupation est relative à la responsabilisation du juge. Ailleurs, la décision d’« exclure absolument le recours à des types de profils qui se substitueraient à l’appréciation du juge » a été prise pour éviter que l’ordinateur ne serve d’excuse au juge pour ne pas trancher lui-même des problèmes délicats[22]. En réalité, c’est la déshumanisation de la justice qui est ainsi récusée. Il ne faut tolérer aucun compromis sur la nature essentiellement humaine de la décision de justice[23] face à une machine dont on a souvent du mal à contester les résultats et qui n’a pas la capacité de saisir toutes les implications d’une affaire. Il faut veiller à ce que la figure du juge humain ne s’efface pas au profit d’un juge artificiel[24] ; un juge dont la justice ne serait que le résultat d’un calcul mathématique et statistique. 

 

L’on a ainsi décidé qu’il ne suffit pas de refuser les décisions exclusivement automatisées et qu’il fallait également écarter l’usage des outils d’aide à la décision. En effet, même dans ce dernier cas, on n’est pas à l’abri du biais d’automatisation : cette tendance qu’a l’humain à se conformer à la recommandation de la machine au détriment de son propre jugement. Comme le souligne Mme F. G’SELL, « au fil du recours de plus en plus systématique aux outils prédictifs, le juge du XXIe siècle pourrait fort bien n’avoir un jour plus rien d’humain »[25]. L’on a par exemple exprimé la crainte « que des notions familières de notre droit telles que celle de “bon père de famille”, au lieu de laisser place à l’appréciation du juge, ne deviennent au contraire des notions d’apparence quasi scientifique contre lesquelles aucun recours ne serait permis »[26].

 

II. Les critères d’application du régime d’interdiction

 

C’est l’article 35, § 1 de l’Acte additionnel de la CEDEAO[27] relatif à la protection des données à caractère personnel qui interdit les décisions de justice fondées sur un traitement automatisé de données à caractère personnel en ces termes[28] : « Aucune décision de justice impliquant une appréciation sur le comportement d’une personne ne peut avoir pour fondement un traitement automatisé des données à caractère personnel destiné à évaluer certains aspects de sa personnalité ». Cette disposition est transposée en droit burkinabè par l’article 15, alinéa 1 de la loi n° 001‐2021/AN du 30 mars 2021 portant protection des personnes à l’égard du traitement des données à caractère personnel[29]. Au moins quatre critères sont nécessaires pour l’application de cette interdiction : une décision de justice (a) automatisée (b), impliquant une appréciation du comportement humain (c) et fondée sur le profilage (d).

 

a. Une décision de justice

Cette notion ne pose pas de difficultés. Dans un sens organique, la décision de justice est celle qui est prise par une autorité habilitée à rendre justice. Sont alors concernées, les décisions qui émanent d’une juridiction judiciaire ou administrative[30] et qui sont rendues dans le cadre d’un litige qui lui a été soumis. Faut-il y inclure également les décisions rendues dans le cadre des modes alternatifs de règlements des différends ? Elles relèvent de la justice privée et rien ne s’oppose en principe à ce qu’elles y soient rangées, même si les décisions impliquant une appréciation du comportement humain se rencontrent plus souvent dans la justice étatique.

 

Pour autant, sous d’autres cieux, un régime spécifique a été prévu pour les services en ligne d’arbitrage, de médiation et de conciliation qui « ne peuvent avoir pour seul fondement un traitement algorithmique ou automatisé de données à caractère personnel »[31]. Comme on le verra dans les lignes qui suivent, la solution est distincte en ce qu’elle n’interdit pour ces modes alternatifs que les décisions exclusivement automatisées. En revanche, lorsque ces services sont proposés « à l’aide » d’un traitement automatisé, ils sont autorisés avec l’information et le consentement exprès des parties au litige. Les décisions prises dans ce cadre peuvent donc se fonder partiellement sur un traitement automatisé de données à caractère personnel.

 

b. Une décision automatisée

L’automatisation n’est pas entendue ici dans le sens de « l’utilisation du numérique comme support de la décision de justice »[32]. Elle concerne plutôt les cas où la décision du juge repose sur un processus entièrement ou partiellement automatisé. De façon plus précise, une décision est dite automatisée si elle repose sur l’intervention d’une machine guidée par des règles décisionnelles en fonction des données qui lui sont soumises[33]. On parle de décision algorithmique. Néanmoins, il existe au moins deux niveaux d’automatisme en fonction de l’étendue du rôle que joue la machine dans le processus de décision. La décision est alors totalement ou partiellement automatisée. Dans le premier cas, le rôle de la machine ne se limite pas à aider la personne humaine ou le juge. Tout le processus décisionnel est automatisé et le résultat fourni par l’algorithme est le seul élément qui justifie la décision prise[34]. En revanche, si le résultat fourni par la machine n’est qu’un des éléments qui motive la décision ou s’il existe un contrôle significatif effectué, dans le processus décisionnel, par une personne ayant l’autorité et la compétence pour modifier la décision[35], l’on est plutôt en présence d’une décision partiellement automatisée. 

 

 Pour ce qui est exactement du régime de l’article 35, § 1 de l’Acte additionnel, ce qui est interdit c’est le fait même pour le juge d’utiliser un traitement automatisé de données personnelles dans le cadre de son office. Il importe peu alors que la décision repose partiellement ou totalement sur un traitement automatisé de données. L’interdiction est large et s’applique, quel que soit le niveau d’automatisme. Contrairement au cas des décisions privées ou administratives qui peuvent se fonder au moins partiellement sur le traitement automatisé de données personnelles[36], toute possibilité d’utiliser un traitement automatisé de données personnelles est exclue pour les décisions de justice. Les traitements automatisés ne peuvent même pas tenir lieu d’instrument d’aide à la décision.

 

c. Une décision impliquant une appréciation sur le comportement de la personne

Pour rentrer dans le champ de l’interdiction, la décision doit également impliquer une appréciation du comportement de la personne concernée. Elle doit donc comporter un examen de la conduite de la personne en cause. En doctrine, on cite parmi les matières pouvant servir de lieu de prédilection, la responsabilité pénale et la responsabilité civile. On pourrait par ailleurs y ajouter le droit de la famille ou le droit des personnes.

 

d. Une décision fondée sur le profilage

La décision automatisée doit également avoir pour objet le profilage, soit l’établissement du profil de la personne physique[37] concernée. Autrement dit, comme l’exprime la disposition, la décision doit être fondée sur « un traitement automatisé des données à caractère personnel destiné à évaluer certains aspects de [l] a personnalité » de la personne concernée, notamment pour analyser ou prédire des éléments concernant le rendement au travail, la situation économique, la santé, les préférences personnelles, les intérêts, la fiabilité, le comportement, la localisation ou les déplacements de cette personne physique[38]. Dans les cas où une telle évaluation de la personnalité de la personne concernée n’est pas faite, l’interdiction n’a pas lieu d’être.

 

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En définitive, le régime est bienvenu en ce qu’il est limité à des cas bien précis et qu’il permet de préserver des valeurs chères à la justice. Il reste à savoir s’il pourra se maintenir face aux assauts de l’intelligence artificielle. 

 

 

 

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[1] Il n’existe pas encore de définition unanime. L’intelligence artificielle peut néanmoins être entendue comme « un ensemble de théories et de techniques visant à réaliser des machines capables de simuler l’intelligence humaine ». v. https://fr.wikipedia.org/wiki/Intelligence_artificielle. Ou encore comme « la science qui consiste à faire faire aux machines ce que l’homme ferait moyennant une certaine intelligence » (Marvin Minsky, 1956). Définition reprise dans CNIL, « Comment permettre à l’Homme de garder la main, Rapport sur les enjeux éthiques des algorithmes et de l’intelligence artificielle », décembre 2017, p. 16.

[2] M. NIANE, « Le droit de l’intelligence artificielle en Afrique : vers un encadrement juridique des capacités », in C. CASTETS-RENARD et J. EYNARD, Un droit de l’intelligence artificielle : entre règles sectorielles et régime général, perspectives comparées, Bruylant, 2023, p. 909.

[3] D. COHEN, Homo numericus. La civilisation qui vient, Albin Michel, 2022, p. 25.

[4] Il n’existe actuellement presqu’aucune règle générale ou sectorielle encadrant l’usage de l’IA en Afrique. Sur l’état de son encadrement par les États africains, v. UNESCO, Évaluation des besoins en intelligence artificielle en Afrique, 2021, 86 p., spéc. p. 22. Sur la situation au niveau africain, on note néanmoins cette Résolution de la Commission africaine des Droits de l’Homme et des Peuples sur la nécessité d’élaborer une étude sur les droits de l’homme et des peuples et l’intelligence artificielle (IA), la robotique et d’autres technologies nouvelles et émergentes en Afrique — CADHP/Rés.473 (XXXI) 2021 ; Laquelle « [a]ppelle l’Union africaine et les organismes régionaux à inscrire d’urgence dans leurs agendas la question des technologies de l’intelligence artificielle, la robotique et d’autres technologies nouvelles et émergentes en vue d’élaborer un cadre régional réglementaire qui permettra de mettre en place des technologies qui répondent aux besoins des populations du continent » (point 5).

[5] L. HUTTNER, « Données à caractère personnel — Décision automatisée et justice », Répertoire Dalloz IP/IT et

Communication, n° 1.

[6] S. BEKKAOUI « Les décisions de justice à l’ère des algorithmes : entre intelligence artificielle et intelligence humaine », Revue marocaine d’histoire du droit, numéro spécial 3, 2023, pp. 38 et s.

[7] R. BOUCQ, « La justice prédictive en question », Dalloz-actualité, 14 juin 2017.

[8] Le Ministère de la justice français a abandonné ce projet expérimental en janvier 2022. V. S. MERABET, « Hommage posthume à l’abandon de DataJust : des principes directeurs de la justice numérique », Revue pratique de la prospective et de l’innovation n°1, mai 2022, pp. 18-21.

[9] Décret n° 2020-356 du 27 mars 2020 portant création d’un traitement automatisé de données à caractère personnel dénommé « DataJust ». Le Conseil d’État français a reconnu la légalité de ce décret au regard des finalités du traitement, des principes de minimisation et d’exactitude des données personnelles et des restrictions apportées aux droits des personnes concernées : CE, 10^e-9^e ch. réunies, 30/12/2021, n°440376, Dalloz IP/IT 2022, p. 6, obs. Crichton C.

[10] Néanmoins, en 2016 des chercheurs de l’Université de Londres, de l’Université de Sheffield et de l’Université de Pennsylvanie ont annoncé le franchissement d’une nouvelle étape dans laquelle par le croisement des faits, des arguments des parties et du droit positif pertinent, un algorithme arriverait à deviner les décisions de justice. V. B. BARRAUD, « Un algorithme capable de prédire les décisions des juges : vers une robotisation de la justice ? », In Les Cahiers de la Justice , Dalloz, 2017/1 n° 1, p. 122. Qui rapporte les travaux de N. ALETRAS, V. LAMPOS, D. TSARAPATSANIS, D. PREOTIUC-PIETRO, « Predicting Judicial Decisions of the European Court of Human Rights: a Natural Language Processing Perspective », Peer Journal of Computer Science 24 oct. 2016.

[11] La situation est différente dans les système de Common Law où la règle du précédent est plus favorable à l’usage des algorithmes dans le domaine judicaire. Pour des exemples dans ce sens, v. F. G’SELL, « L’automatisation des décisions de justice, jusqu’où ? », Enjeux numériques, n°3, septembre 2018, pp. 48-52 ; S. ABITEBOUL et F. G’SELL, « Les algorithmes pourraient-ils remplacer les juges ? », in Le Big Data et le droit, Dalloz, Thèmes et Commentaire, 2019, pp. 28 et s.

[12] C’est une interdiction stricte qui sanctionne les décisions de justice fondées sur un traitement automatisé de données personnelles répondant cumulativement aux critères qui seront identifiées. Aucune exception n’est admise à cette prohibition. Cela signifie qu’une décision qui passerait outre cette proscription sera invalidée.

[13] L. HUTTNER, op. cit., n° 7.

[14] S. MERABET, « Hommage posthume à l’abandon de DataJust : des principes directeurs de la justice numérique », op. cit., n°3, p. 19

[15] Ibid.

[16] L. HUTTNER, op. cit., n° 7.

[17] Ibid.

[18] Y. MENECEUR, L’intelligence artificielle en procès. Plaidoyer pour une règlementation internationale et

européenne, Bruxelles, Bruylant, 2020, # 2.09, p. 160.

[19] G. KŒNIG, La fin de l’individu. Voyage d’un philosophe au pays de l’intelligence artificielle, 1^re éd., 6^e tirage, coll. « De Facto », Paris, L’Observatoire-Le Point, 2020, p. 159.

[20] Rapport du Groupe de travail d’experts sur les personnes d’ascendance africaine sur les travaux de ses vingt-troisième et vingt-quatrième sessions, A/HRC/42/59, 2019, point 71, p. 16.

[21] Ibid., point 84, p. 17.

[22] Sénat français, Rapport fait au nom de la Commission des Lois constitutionnelles de Législation, du Suffrage universel, du Règlement et d’Administration générale sur le projet de loi, adopté par l’Assemblée Nationale relatif à l’informatique et aux libertés, 1977, p. 22. V. aussi, Rapport de la Commission informatique et libertés, 1975, La Documentation française, p. 16.

[23] J. CARBONNIER, Droit civil — vol. I : Introduction, coll. « Quadrige », Paris, PUF, 2004, p. 23 : « le juge est un homme et non une machine à syllogismes : autant qu’avec sa connaissance des règles et sa logique, il juge avec son intuition et sa sensibilité ».

[24] S. MERABET, op. cit., n°9, p. 21. 

[25] F. G’SELL, « L’automatisation des décisions de justice, jusqu’où ? », Enjeux numériques, n°3, septembre 2018, p. 48.

[26] Sénat français, op. cit., p. 22.

[27] Communauté économique des États de l’Afrique de l’Ouest.

[28] Cette interdiction est en revanche absente de la Convention de l’Union africaine sur la cybersécurité et la protection des données à caractère personnel. Seule celle que l’on retrouve au paragraphe 2 de l’art. 35 l’Acte additionnel et qui concerne l’interdiction des décisions privées et administratives prises sur le seul fondement d’un traitement automatisé de données personnelles est reprise avec quelques modifications. L’art. 14, §5 dispose en effet : « Aucune personne ne peut être concernée ni être soumise aux effets néfastes d’une décision qui a des effets juridiques et qui est basée uniquement sur un traitement automatisé des données à caractère personnel pour évaluer certains aspects de sa personnalité ». La convention est accessible ici.

[29] Cet art. dispose également : « Aucune décision de justice, impliquant une appréciation sur un comportement humain, ne peut avoir pour fondement un traitement automatisé d’informations donnant une définition du profil ou de la personnalité de l’intéressé destiné à évaluer certains aspects de sa personnalité ».

[30] Et aussi constitutionnelle s’il est convenu que le Conseil constitutionnel est une juridiction.

[31] Art. 4.3 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle en France (introduit par la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice).

[32] L. HUTTNER, op. cit., n° 2.

[33] T. DOUVILLE, Droit des données à caractère personnel, coll. « Domat droit privé/public », Paris, LGDJ, 2023, n° 697, p. 423.

[34] Nigeria Data Protection Act, 2023, art. 65: “automated decision-making” means a decision based solely on automated processing by automated means, without any human involvement”.

[35] G29, Lignes directrices relatives à la prise de décision individuelle automatisée et au profilage aux fins du règlement (UE) 2016/679, (WP251rev.01), 6 février 2018, p. 23.

[36] L’art. 35, §2 de l’Acte additionnel n’interdit que les décisions privées et administratives exclusivement automatisées : « Aucune décision produisant des effets juridiques à l’égard d’une personne ne peut être prise sur le seul fondement d’un traitement automatisé des données à caractère personnel destiné à définir le profil de l’intéressé ou à évaluer certains aspects de sa personnalité ». Dans le même sens, v. l’art. 15, al. 2 de la loi burkinabè portant protection des personnes à l’égard du traitement des données à caractère personnel. D’ailleurs, l’avant-dernier tiret de l’art. 31 de ce dispositif légal précise que les systèmes automatisés peuvent être des dispositifs d’aide à la décision administrative ou privée qu’il soumet néanmoins à autorisation de la Commission de l’Informatique et des Libertés (CIL) : « les traitements d’aide à la décision administrative ou privée, impliquant une appréciation sur un comportement humain, donnant une définition du profil ou de la personnalité de l’intéressé ou reposant sur des techniques d’intelligence artificielle à des fins prédictives ».

[37] Il faut noter que le droit des données personnelles de la CEDEAO et du Burkina Faso ne protège que les personnes physiques.

[38] Art. 1^er du Code béninois du numérique.

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