La modification du régime de la responsabilité pénale des membres de l’exécutif dans la loi de révision constitutionnelle du 30 décembre 2023 au Burkina Faso : pourquoi a-t-on déshabillé Pierre pour habiller Paul ?
Par Arzouma Clément Zongo
La révision constitutionnelle du 30 décembre 2023 par l’Assemblée Législative de la Transition Burkinabè a affecté le régime de la responsabilité des dirigeants politiques, notamment le chef de l’État et les membres du gouvernement. Au cœur de cette réforme figurait en bonne place la suppression de la Haute Cour de Justice, une juridiction spéciale qui était compétente pour connaitre de certains crimes commis par le Président du Faso[1] et des crimes et délits commis par les membres de l’exécutif dans l’exercice et à l’occasion de l’exercice de leur fonction[2]. Bien qu’existant dans le paysage institutionnel du Faso, cette juridiction n’a pas réussi à juger un dirigeant politique, non pas parce nos dirigeants politiques ne commettent pas d’infractions ressortissant de sa compétence, mais en raison de la forte politisation de son organisation et de son fonctionnement. Cette politisation a eu pour conséquence l’impunité générale des dirigeants politiques. Ce constat figure d’ailleurs dans l’exposé des motifs de la loi de révision constitutionnelle où l’on peut lire ceci : « la Haute Cour de Justice (HCJ) est considérée comme garantissant une impunité totale aux dirigeants politiques qui n’a jugé aucun dossier depuis sa création »[3].
La question qui sera traitée dans cette analyse est celle de savoir si la réforme proposée par le gouvernement de la transition peut contribuer à résoudre le problème de « l’impunité totale » des dirigeants politiques. Autrement dit, est-ce qu’elle procède d’un renforcement de la culture démocratique et de l’État de droit au Burkina Faso ou d’un recul ? La réponse à cette question passe par une analyse critique des nouvelles dispositions du Titre IX de la Constitution relatives à la responsabilité des membres de l’exécutif. Il sera démontré qu’au lieu de résoudre le problème de l’impunité des dirigeants politiques, on a plutôt déshabillé Pierre pour habiller Paul. Autrement dit, la réforme constitutionnelle n’a fait que déplacer le problème sans l’avoir résolu. Elle a plutôt consacré une augmentation des obstacles juridiques et politiques à l’engagement de la responsabilité des membres de l’exécutif. Cette augmentation se manifeste par le renforcement de l’irresponsabilité pénale du chef de l’État (I), l’ajout d’un obstacle à la mise en mouvement de l’action publique (II), le maintien des anciens obstacles à la mise en accusation des membres de l’exécution (III) et la continuité de l’emprise du politique sur le nouvel organe de jugement qu’est la Chambre criminelle de la Cour d’Appel de Ouagadougou (IV).
I- Le renforcement de l’irresponsabilité pénale du chef de l’État
Avant la réforme constitutionnelle du 30 décembre 2023, l’article 138 de la Constitution conférait à la Haute Cour de Justice la compétence pour connaître des actes commis par le Président du Faso dans l’exercice de ses fonctions et constitutifs de haute trahison, d’attentat à la Constitution ou de détournement de deniers publics[4]. À travers cette disposition, le Constituant burkinabè, sans affirmer une irresponsabilité pénale du Chef de l’État comme le Constituant français[5], avait aménagé un régime spécial de responsabilité pénale qui n’était activable que lorsque celui-ci aurait commis l’une des trois infractions à savoir la Haute trahison, l’attentat à la Constitution et le détournement de deniers publics. Pendant longtemps, ces infractions, à l’exception du détournement des deniers publics, ne pouvaient pas faire l’objet de répression car elles n’étaient pas définies. Pourtant, l’article 140 de la Constitution renvoyait la définition des infractions à celle contenue dans les lois pénales en vigueur[6]. Il a fallu attendre le code pénal de 2018 pour que le législateur puisse donner un contenu à ces infractions à travers la loi n°025-2018/AN portant code pénal. Aux termes de l’article 321-1 de cette loi « [i]l y a haute trahison lorsque le Président du Faso viole son serment, pose des actes contraires à la dignité de sa charge, est auteur, co-auteur ou complice de violations graves et caractérisées des droits humains ou de cession d’une partie du territoire national ». Selon l’article 332-1 du code pénal, le détournement de deniers publics renvoie au fait de « dissipe[r] à des fins personnelles des deniers publics, effets actifs en tenant lieu, titres de paiement, valeurs mobilières, acte contenant ou opérant obligations ou décharge, matériels ou objets mobiliers appartenant, destinés ou confiés à l’État, aux collectivités ou établissements publics, aux organismes ou sociétés bénéficiant d’une participation de l’État, qu’elle détient en raison de ses fonctions, est coupable de détournement de biens publics ». Quant à l’attentat à la Constitution, il est défini à l’article 321-2 du code pénal comme « tout comportement violant la Constitution et ses principes ou tout manquement, en contravention grave avec les valeurs démocratiques et républicaines »[7]. Avec ces différentes définitions, on peut constater que le champ de la responsabilité pénale du Chef d’État est vraiment vaste puisque les infractions comme la Haute trahison et l’attentat à la Constitution peuvent renfermer des actes comme la commission d’un coup d’État, l’atteinte à l’indépendance de la justice, les fraudes électorales. Ces genres de comportement n’ont pas manqué dans la vie politique du Burkina Faso. Ce qui a manqué, c’est la mise en mouvement de l’action publique afin de réprimer ces actes. Face à un tel constat, on aurait espéré des autorités de transition, qu’elles proposent une réforme qui consoliderait notre culture démocratique en facilitant la mise en œuvre du régime pénal existant. Cependant, on a plutôt assisté à une réforme qui renforce l’impunité du Chef de l’État. Désormais, conformément au nouvel article 137, alinéa 1er de la Constitution, le Président du Faso n’est plus responsable des actes accomplis en sa qualité de Chef de l’État, sauf pour des faits constitutifs de haute trahison ou de détournement de deniers publics[8]. Cette nouvelle disposition s’inspire du contenu de l’article 67 de la Constitution française qui consacre une irresponsabilité pénale de principe et une responsabilité pénale d’exception en faveur du Chef de l’État. Pour tous les actes accomplis en sa qualité de Chef de l’État (exclusion faite des actes détachables de ses fonctions), il est en principe irresponsable. Sa responsabilité pénale peut être exceptionnellement engagée s’il accomplit des actes constitutifs de haute trahison ou de détournement de deniers publics. Comme on peut le constater, l’infraction d’attentat à la Constitution a été retirée de la liste des infractions pour lesquelles le Chef de l’État est responsable. Pourtant, l’article 166 de la Constitution considère l’attentat à la Constitution comme l’un des crimes les plus graves commis à l’encontre du peuple[9]. En réalité, le Président n'est pas responsable d’un des crimes les plus graves commis contre le peuple burkinabè. Cela prouve une fois de plus que cette réforme est opportuniste et qu’elle n’obéit pas à une logique de cohérence normative et constitutionnelle. Le retrait de l’attentat à la Constitution ne saurait participer à une lutte quelconque contre l’impunité des dirigeants politiques. Il est plutôt en phase avec l’esprit de la réforme globale de la Constitution : désarticuler l’équilibre institutionnel du pays pour fabriquer un exécutif fort, à même de mener la guerre. Il nous semble que le contexte de crise institutionnelle et sécuritaire prévalent actuellement a servi d’alibi pour faire passer une telle réforme, qui ne contribue pas à un enracinement démocratique[10] et à une responsabilisation des dirigeants politiques. Cela s’est manifesté par la consécration d’un nouvel obstacle à l’engagement de la responsabilité pénale des dirigeants politiques.
II- L’obstacle à la mise en mouvement de l’action publique : la consécration de l’inviolabilité de la fonction exécutive
« L’action publique pour la répression des infractions contre le Président du Faso et les membres du gouvernement prévue aux alinéas 1 et 2 ci-dessus ne peut être mise en mouvement qu’à la fin de leurs fonctions. Dans ce cas, les délais de prescription ou de forclusion sont suspendus[11] ». A travers cette disposition, le constituant burkinabè rend inviolable la fonction exécutive. Désormais, les membres de l’exécutif ne peuvent pas être arrêtés ou poursuivis pendant l’exercice de leurs fonctions. Il faut donc attendre la fin de leurs fonctions pour mettre en mouvement l’action publique. Il importe de préciser que cette inviolabilité de la fonction exécutive est soumise à des conditions infractionnelles et temporelles. S’agissant des conditions infractionnelles, il faut souligner qu’elles diffèrent selon qu’il s’agit du Chef de l’État ou des membres du gouvernement. L’inviolabilité du chef de l’État porte uniquement sur les infractions de haute trahison et de détournement de deniers publics commis en sa qualité de Chef de l’État, ce dernier n’étant pas responsable des autres actes accomplis en cette qualité[12]. L’inviolabilité ne concerne pas les infractions commises par le Chef de l’État à titre privé, c’est-à-dire celles qui ne sont pas rattachables à sa fonction. S’agissant des membres du gouvernement, l’inviolabilité de la fonction exécutive concerne les crimes et délits commis dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de leurs fonctions. Autrement dit, les crimes et délits détachables de leurs fonctions et les contraventions (quelles que soient les circonstances de leur commission) restent soumis à la juridiction pénale ordinaire.
En ce qui concerne les conditions temporelles, elles concernent la durée de l’inviolabilité. La durée de l’inviolabilité est celle de la fonction exécutive. Le Président du Faso et les membres du gouvernement ne peuvent être poursuivis qu’à la fin de l’exercice de leurs fonctions pour les infractions susmentionnées. Cela a pour conséquence la suspension du délai de prescription ou de forclusion. Autrement dit, le ministère public ne pourra poursuivre un Président ou un ministre qu’à partir de la date de cessation de ses fonctions.
La question qui demeure est de savoir si cet obstacle à la mise en mouvement de l’action publique contribue à lutter contre l’impunité des dirigeants politiques, et partant, à renforcer l’État de droit dans notre pays comme annoncé dans l’exposé des motifs. Il nous semble que non. Contrairement à l’inviolabilité parlementaire[13] qui peut être levée (avec l’autorisation de l’Assemblée nationale) et qui ne s’applique pas aux cas de flagrant délit, l’inviolabilité de la fonction exécutive confère à ses bénéficiaires une impunité totale, mais temporaire. Même lorsqu’ils sont pris en flagrant délit, les membres de l’exécutif ne peuvent pas être poursuivis. Il faut craindre qu’avec cette réforme l’impunité des dirigeants augmente. Il suffit juste qu’un ministre, auteur ou complice d’un crime ou délit commis dans l’exercice de ses fonctions, soit nommé de gouvernement à gouvernement et il ne sera pas poursuivi. Cette réforme ne responsabilise pas le dirigeant politique. Elle contribue à renforcer le sentiment d’inégalité des citoyens devant la justice. Ce sentiment était déjà perceptible dans la procédure de mise en accusation, qui du reste, demeure fortement politisée.
III- Le maintien d’un ancien obstacle : la politisation de la mise en accusation
L’aménagement du régime de la responsabilité des dirigeants politiques n’a pas seulement consisté en l’ajout d’obstacles nouveaux à la poursuite des dirigeants, mais aussi au maintien d’anciens obstacles. En effet, l’article 139 de la Constitution (article non révisé) prévoit une procédure spéciale de mise en accusation des membres de l’Exécutif. Aux termes de cette disposition, « [l]a mise en accusation du Président du Faso est votée à la majorité des quatre cinquièmes des voix des députés composant l’Assemblée. Celle des membres du Gouvernement est votée à la majorité des deux tiers des voix des députés composant l’Assemblée ». Comme on peut le constater, c’est l’Assemblée nationale qui donne le quitus pour la poursuite d’un ministre ou du Président du Faso. Dans un tel contexte, on ne doit pas s’attendre à une lutte contre l’impunité des dirigeants. Un ministre délinquant ne pourra pas être mise en accusation si son parti a la majorité parlementaire et s’il possède une certaine influence au sein de ce parti. La forte politisation de la mise en accusation était à notre sens l’obstacle majeur à la poursuite des dirigeants politiques. Cet obstacle n’étant pas levé, il est clair que l’immunité pénale de fait des dirigeants politiques s’en sort renforcée. Le maintien de cet obstacle nous semble aussi antinomique avec l’objectif affiché dans l’exposé des motifs qui est celui de lutter contre l’impunité des dirigeants politiques. On assiste plutôt à un renforment de l’emprise du politique sur le judiciaire, laquelle emprise est encore perceptible dans la composition de l’organe de jugement.
IV- L’emprise du politique sur le judiciaire au niveau de l’organe de jugement
Autrefois jugés par la Haute cour de justice, le Président du Faso et les membres du gouvernement seront désormais justiciables de la chambre criminelle de la Cour d’appel de Ouagadougou, spécialement composée de trois juges professionnels et quatre juges parlementaires[14] pour les infractions susmentionnées. À en croire l’exposé des motifs, l’objectif de la suppression de la Haute Cour de Justice est de confier le jugement des dirigeants politiques aux juridictions de droit commun à fonctionnement plus régulier. Cette réforme consacre donc la disparition d’une juridiction d’exception dans le paysage institutionnel du Burkina Faso. Toutefois, la composition de l’organe de jugement peut susciter des doutes sur la volonté des politiques à se soumettre à la justice ordinaire. Sur les sept juges qui composent la chambre criminelle spécialement composée, quatre sont des juges parlementaires, soit la majorité des juges siégeant. Cette composition s’inscrit dans la même logique que la composition de la Haute Cour de Justice. Elle était composée de neuf juges, dont six juges parlementaires et trois magistrats professionnels de grade exceptionnel[15]. L’enjeu d’une fixation sur la composition de cette juridiction est celui de l’indépendance des juges et partant de la juridiction. Le procès des membres de l’exécutif demeure au fond un procès politique animé majoritairement par des acteurs politiques. La suppression de la Haute Cour de Justice ne change pas la critique fondamentale sur la politisation de l’organe de jugement des dirigeants politiques. Elle a consisté en la création d’une autre Haute Cour de Justice qui a son ancrage institutionnel dans une juridiction de droit commun. Il n’ y a donc pas eu de changement de paradigme. On a juste déshabillé Pierre pour habiller Paul.
[1] Ancien article 138, alinéa 1, de la Constitution du Burkina Faso
[2] Ibid., Ancien article 138, alinéa 2.
[3] Exposé des motifs de la loi de révision constitutionnelle présenté par le ministre de la Justice, p. 2.
[4] Ancien article 138 de la Constitution du Burkina Faso.
[5] Article 67 de la Constitution française : « Le Président de la République n’est pas responsable des actes accomplis en cette qualité, sous réserve des dispositions des articles 53-2 et 68 ».
[6] Ancien article 140 de la Constitution : « La Haute Cour de Justice est liée par la définition des crimes et délits et par la détermination des peines résultant des lois pénales en vigueur à l’époque où les faits ont été commis ».
[7] Article 321-2 de la loi n°025-2018 portant Code pénal du 31 mai 2018.
[8] Article 137, alinéa 1 nouveau de la Constitution : « le Président du Faso n’est pas responsable des actes accomplis en sa qualité de Chef de l’État sauf pour des faits constitutifs de haute trahison ou de détournement de deniers publics »
[9] Article 166 de la Constitution: « La trahison de la Patrie et l’atteinte à la Constitution constituent les crimes les
plus graves commis à l’encontre du peuple ».
[10] Aux termes de l’article 2 de la charte de la transition, les principales missions de la transition sont entre autres « rétablir et renforcer la sécurité sur l’ensemble du territoire national et engager des réformes politiques, administratives et institutionnelles en vue de renforcer la culture démocratique et consolider l’État de droit ».
[11] Article 137, alinéa 3 nouveau de la Constitution.
[12] Article 137, alinéa 1 nouveau de la Constitution.
[13] Article 96 de la Constitution du Burkina Faso : « Sauf cas de flagrant délit, aucun député ne peut être poursuivi ou arrêté en matière correctionnelle ou criminelle qu’avec l’autorisation d’au moins un tiers des membres de l’Assemblée nationale pendant les sessions ou du bureau de l’Assemblée nationale en dehors des sessions ».
[14] Article 137, alinéa 4 nouveau de la Constitution.
[15] Article 2 de la loi organique n°043-2017/AN portant modification de la loi organique n°20/95/ADP du 16 mai 1995 portant Composition et Fonctionnement de la Haute cour de justice et Procédure Applicable devant elle.
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